Пленарное заседание

студентка 3-го курса юридического факультета

ЕНУ им.Л.Н. Гумилева
СОВЕРШЕНСТВОВАНИЕ ИНСТИТУТА ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВА: ВОПРОСЫ ПРАВОТВОРЧЕСТВА И ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ
Особую актуальность отношения, связанные с реализацией конституционного права граждан на судебную защиту приобретают в условиях изменения форм собственности, появления неизвестных ранее законодательству субъектов хозяйственной деятельности, формирования новой государственности. Именно сейчас возникла настоятельная потребность во всемерном совершенствовании механизмов защиты прав и законных интересов граждан и организаций.

В настоящее время гражданин для защиты своих прав может воспользоваться несколькими способами, прибегнуть к помощи различных органов: административных, судебных, органов прокуратуры и других. Но наиболее эффективной формой защиты личных и представляемых прав, свобод и законных интересов является судебная форма защиты. Судебная форма защиты субъективных прав и свобод, а также охраняемых законом интересов человека и гражданина является основной. Право граждан на обращение в суд за защитой нарушенного или оспариваемого субъективного права и законного интереса - широкое, подлинно демократическое конституционное право, в котором воплощается доступность правосудия.

Закон позволяет гражданам защищать свои права в суде как лично, так и посредством представителей.

Институт представительства своими корнями уходит в далекое прошлое. Если ранее было совершенно непостижимо, каким образом постороннее лицо может являться вместо тяжущегося в суд и действовать так, чтобы последствия его действий переходили на заинтересованное лицо, то с развитием цивилизации и усложнением гражданского оборота стали появляться и множиться обстоятельства, вызывающие и оправдывающие необходимость представительства.

Изначально представительство основывалось на родственных отношениях, когда ведение своих дел было невозможно ввиду малолетства, болезни, старости, разрешалось поручать исполнение юридических действий посторонним лицам из-за отдаленности места жительства, отсутствия дееспособности. [1]

В древнем Китае, представительство не только допускалось, но и предписывалось для должностных лиц (мандаринов). Считалось, что мандаринам не приличествует являться в качестве тяжущихся, им предписывалось вести свои частные процессы через посредство лиц, принадлежащих их семье, или живущих в их доме. Привилегией представительства пользовались также женщины. За их преступления, всецело отвечали мужья и сыновья, выступая в качестве представителя, вплоть до того, что они подвергались тем наказаниям, к которым приговаривались женщины. Для этой цели также можно было привлечь и бедняка, даже подвергнув его казни за вознаграждение семье.

На более высокой ступени развития судебное представительство стоит в мусульманских странах. Более того, мусульманскому праву известен даже договор доверенности.

Судебное представительство существовало и возникло с целью замены в процессе тяжущегося другим лицом, при котором последствия судебной деятельности представителя падали непосредственно на тяжущегося. Основная цель этого института заключалась в том, чтобы избавить тяжущегося от личной явки в суд, часто затруднительной для занятого человека, а иногда просто невозможной.

По своей идее представительство не требовало ни специального юридического образования, ни какой бы-то ни было особой организации. Каждый представитель, будь то отец, опекун или поверенный мог явиться взамен представляемого лица в суд точно также, как мог заключить договор аренды, купить какую-либо вещь.

На первых ступенях развития общества, когда правовые нормы были настолько просты и несложны, и доступны пониманию всех и каждого, тяжущиеся имели возможность вести свои дела лично, не прибегая к посторонней помощи. Но с развитием общественных отношений, дела становились разнообразнее и запутаннее, и вместе с ними усложнялись соответствующие юридические нормы. Знание и применение их становилось затруднительным для большинства граждан; тяжущиеся, не обладая специальной подготовкой, были не в состоянии самостоятельно вести свои дела, таким образом появляется необходимость в помощи постороннего человека, хорошо знакомого с постановлениями материального права и формами процесса, впоследствии которые были названы «адвокатами». [2]

В то время как судебное представительство имеет целью устранить неудобство личной явки сторон в суд и, по своей идее, не предполагает специальной подготовки, сущность адвокатуры, являющейся подобно медицине, результатом разделения труда и специализации знаний, состоит именно в обладании познаниями материального и процессуального права, т. е. в юридическом образовании.

Принимая во внимание, что адвокатура и представительство были вызваны к жизни различными потребностями, соответственно различен круг их полномочий, и цели представляемых ими интересов в суде.

Например, представитель вообще заменяет своего доверителя в суде, принимая на себя ведение дела, получает право совершать все те действия, которые совершал бы сам тяжущийся, если бы явился лично, делает признание от лица своего доверителя, подает и получает судебные бумаги, просит о назначении или отсрочке дела, имеет право прекращать дело миром, присутствовать при исполнении решения, вести дело единолично или приглашать к себе на помощь адвоката,- словом, как принято говорить, он является полным хозяином дела. [3]

Деятельность же адвоката отлична, он выступает в качестве правозаступника. Вне суда его деятельность заключается в подаче юридических советов, руководстве при заключении сделок, сочинении важных судебных бумаг и тому подобных действий, имеющих правовой характер и требующих специальных познаний. На суд адвокат является по приглашению тяжущегося или его представителя только для участия в исследовании доказательств и прениях. Никаких других обязанностей по производству дела и исполнению решения он не принимает на себя, в силу того, что это относится к сфере деятельности самого тяжущегося или его судебного представителя. В качестве правозаступника, адвокат участвует только там, где дело идет о праве. Он по преимуществу и даже исключительно законовед, юрисконсульт, помощник стороны в процессе.

Вместе с тем, институт адвокатуры и представительства отождествляется с непосредственной деятельностью в суде, что в практике вызывает смешение их функций.[4]

Так, согласно Гражданско-процессуального законодательства Казахстана, адвокаты отнесены к категории представителей и указаны в числе первых (58 ГПК). Таким образом, как нам представляется, законодатель определил их приоритет перед иными представителями и установил их статус, выдвинув специальные требования: наличие юридического образования, стаж работы по юридической специальности или стажировка в адвокатском образовании, положительное решение квалификационной комиссии, принимаемое после сдачи квалификационного экзамена, отсутствие непогашенной или неснятой судимости за совершение умышленного преступления.

Кроме того, в целях реализации конституционных прав граждан и их объединений, в частности права на судебную защиту и права на получение квалифицированной юридической помощи, Законом об адвокатской деятельности предусмотрены специальные требования к организации адвокатской деятельности и адвокатуры, а также комплекс правовых гарантий, обеспечивающих независимость адвоката при осуществлении им своих обязанностей, полноту и качество предоставляемых юридических услуг.

В связи с тем, что не вызывает особых разногласий законное представительство, проблемы возникают по вопросам представительства, предусмотренного пунктами 6 и 7 ст. 59 ГПК РК.

По некоторым мнениям, данные пункты подлежат исключению из ГПК, в силу их реализации институтом адвокатуры. [5]

Такая позиция может вызвать естественные возражения, игнорировать которые никак нельзя. Как раз целью организованного «круглого стола» является выработка концепции эффективного применение института представительства, направленного на обеспечение гарантии конституционных прав граждан, а именно: права на судебную защиту, равенства граждан перед законом и судом, принципа состязательности сторон в гражданском процессе.

Так или иначе, представительство в гражданском процессе призвано гарантировать конституционное право граждан на получение квалифицированной юридической помощи, которое по своей сути служит фундаментальным, базисным началом для самого представительства, способствует тому, чтобы любое заинтересованное лицо могло защитить свои права в судебном порядке надлежащим образом. При этом у гражданина при осуществлении своего конституционного права всегда должен быть выбор судебного представителя по его убеждению. И единственное требование, которое должно предъявляться к этому представителю - соответствующая квалификация, наличие специальной подготовки. Речь идет о сотрудниках разного рода юридических компаний и частнопрактикующих юристах, имеющих высшее юридическое образование и осуществляющих юридическую деятельность.

У представительства в судопроизводстве свой специфический субъектный состав: это с одной стороны - суд, с другой - судебный представитель; свой специфический объект, под которым мы понимаем права и охраняемые законом интересы представляемого, которые призван защищать представитель.

При обсуждении субъектного состава представительства возникает необходимость обсуждения возможности законодательного урегулирования круга лиц, правомочных участвовать в качестве представителей в суде, и тех, которые таким правом не обладают.

Классификацию, в первую очередь, нужно проводить по степени профессиональной подготовки представителей, в зависимости от этого разделить представителей на:

- квалифицированных (со специальной юридической подготовкой), к которым следует отнести: адвокатов, сотрудников юридических компаний и частнопрактикующих юристов;

- неквалифицированных, к которым относятся законные представители не обладающие специальной юридической подготовкой и навыками в области судопроизводства, а также выступающие в качестве представителей в силу товарищеских (дружественных) отношений.

Действующее законодательство не делает каких-либо разграничений по данному вопросу, и сформированная многолетняя практика показывает, что данная ситуация является нормой. [6]

Вместе с тем, если мы говорим о развитии правового государства и обеспечении конституционных прав граждан на квалифицированную юридическую помощь, следовательно, впору поднять данный вопрос и рассмотреть необходимость разграничения участников процесса, однозначно определяя возможность представления интересов граждан в суде только лицами, обладающими специальными юридическими познаниями. Тем самым, обеспечив гарантированные права наших граждан. Ведь суть развития правового государства и предполагает становление и развитие профессионального состава судейского корпуса, профессионального состава института обвинения и соответственно профессионального состава института защиты – представительства. При этом мы не оспариваем ситуации исполнения представительства по закону, то есть там, где в силу требования закона такое представительство обязательно.

Данная концепция может найти свое закрепление в гражданско-процессуальном законодательстве, с установлением конкретных требований (критерий) представителя: наличие юридический квалификации и правоспособности, отсутствие судимости, основания прекращения представительства (ненадлежащее исполнение процессуальных обязанностей, совершении действий, свидетельствующих о неуважении к суду, либо действий противоречащих интересам представляемого). Эти требования, по нашему мнению должны быть также отражены в доверенности на представление интересов в суде, так как по сложившейся практике в настоящее время доверенность выдается и оформляется в соответствии со статьей 167 Гражданского кодекса, что на наш взгляд, не может отождествляться с тем кругом полномочий, который обусловлен спецификой судебного производства и гражданского процесса. Ведь на самом деле, законодательно не установлена такая форма доверенности как на ведение дел в суде, не установлен и порядок ее удостоверения, сроки действия и иные особенности. Поэтому нотариусами самостоятельно и в произвольной форме оформляются доверенности, со ссылкой на гражданский кодекс, в то время, как самой сущностью ГПК предполагается выработка и законодательное утверждение специальной формы доверенности для представления интересов в суде. Здесь же, следует отметить и имеющееся различие между адвокатами и представителями, то есть по определению круга полномочий, которые подлежат закреплению в конкретно обусловленном документе (ордер, доверенность). Следует оговориться, что представление законных интересов в суде не должно требовать специального оформления доверенностью круга полномочий, так как достаточно представления соответствующих иных документов, подтверждающих правомочие представителя (свидетельство о рождении, справка об опеке и др.), с целью не породить новые препятствия для данной категории граждан.

Доверенность, как документ, дающий право на представительство в суде, устанавливает процессуальные правоотношения между представителем и судом, которые регулируются процессуальным законодательством. В данном случае, речь идет о передаваемых процессуальных правах и обязанностях стороны гражданского процесса, от имени которой выступает представитель.

В этом аспекте следует придерживаться положений статьи 61 ГПК РК, где законодатель разграничивает общие и специальные полномочия. Следовательно, при оформлении доверенности доверителю следует разъяснить данные особенности закона и правовые последствия выдачи доверенности на совершение тех или иных действий, не охватываемых общими полномочиями представителя, а специальные полномочия в случае их передачи, следует в доверенности выделить отдельно. [7]

Это вызвано, прежде всего тем, что на практике встречаются случаи выполнения представителями таких действий, которые препятствуют в дальнейшем движению дела, а главное не вызваны волеизъявлением доверителя. Например, подписание мирового соглашения, признание иска, отказ от иска без предварительного согласования с доверителем.

Кроме того, на наш взгляд, в целях полного обеспечения конституционного права граждан на квалифицированную юридическую помощь, подлежат законодательному закреплению правоотношения доверителя и его представителя, выраженные в форме договора оказания юридических услуг либо поручения, что в свою очередь должно расцениваться как гарантия получения качественного юридического сопровождения.

В то же время, наличие такого рода договора позволит суду объективно оценить понесенные стороной расходы по оплате помощи представителя. Обязанность по представлению указанных документов наряду с ходатайством о допуске представителя в суде следует возложить на сторону по делу.

    В Казахстане сложилась ситуация, при которой судебное представительство, кроме адвокатов, осуществляют лица, не обладающие необходимыми знаниями и опытом. [8]

      Поэтому, институт представительства в суде не отвечает требованиям оказания квалифицированной юридической помощи, а вытекает это все из действующего законодательства, согласно которому, представителем может быть любое лицо, не имея при этом, элементарных знаний в области юриспруденции, что способствует выступлению в качестве представителей, недобросовестных людей, деятельность которых, никем не контролируется, в связи, с чем создается благоприятная среда для коррупционных проявлений и обмана простых граждан, что в свою очередь сказывается на качестве и своевременности отправления правосудия.

Слова «представитель» и «представительство» широко применяются в разговорной речи и деловой переписке. В словаре русского языка слово «представительство» употребляется в трех значениях: 1) представительство чьих-либо интересов, выражение чьих-нибудь взглядов; 2) учреждение, представляющее чьи-нибудь интересы; 3) право, порядок выбора представителя в какие-нибудь органы.

Как видно, употребление слова «представительство» многозначно. Представительством называется совершение одним лицом (представителем) на основании имеющихся у него полномочий сделок и иных юридических действий от имени другого лица (представляемого), в результате чего права и обязанности возникают, изменяются и прекращаются непосредственно у представляемого.

Сделки - наиболее распространенное юридическое действие, совершаемое представителем. Кроме того, он вправе совершать и другие юридические действия (например, предъявлять иски, выступать в судебном процессе в защиту прав и интересов представляемого и т. д.).

В судопроизводстве представительство связано с совершением юридических действий от имени представляемого, порождающих для него обязательные юридические последствия. В уголовном и гражданском процессах представителями именуются лица, которые оказывают представляемому также и юридическую помощь, действуя при этом от собственного имени, хотя и в интересах представляемого.

Представители должны хорошо разбираться в нюансах современного права, знать методику и тактику ведения в судах гражданских дел, представительства чьих-либо интересов в органах государственного управления. Более того, учитывая, что в стране постепенно формируется средний класс собственников, увеличение имущественных споров неизбежно. По гражданским делам предварительные расследования не проводятся.

Сторона спора - «сама себе следователь». Зачастую приходится прибегать к помощи специалистов и экспертов и ставить перед ними конкретные вопросы. Поэтому вполне понятна требовательность к персоне представителя-адвоката. Прежде чем выступить в суде, ему необходимо не только иметь высшее юридическое образование, но и пройти стажировку, освидетельствование по состоянию психики и об отсутствии судимости, повторный юридический экзамен перед компьютером-роботом, собеседование в комиссии Министерства юстиции РК, участие на заседании президиума территориальной коллегии адвокатов. Участие в суде квалифицированного и ответственного представителя предполагает помощь не только собственно стороне, но и суду в поисках относительной истины по делу и в принятии оптимально справедливого и обоснованного решения. Каков коэффициент участия адвокатов-представителей в рассмотрении гражданских споров в судах республики?

Результаты мониторинга, проведенного Союзом адвокатов Казахстана, говорят о неучастии адвокатов в гражданских делах и о последовательном снижении доли их участия.[9]

В 2007 году в Республике адвокаты-представители, согласно официальной статистике МЮ РК, принимали участие в 41 039 рассмотренных судами делах, в том числе в 3628 делах по назначениям судов (за счет казны). Участие казахстанских адвокатов в судебных делах по соглашениям составляет около 7 процентов от всех рассмотренных дел, а по назначениям на три порядка меньше - 3628 дел.

Неужели в республике, в результате правового всеобуча граждане вовсе не нуждаются в юридической помощи, когда вынуждены прибегнуть к разрешению споров судебным способом?

Выборочный анализ участия представителей показал, что в 62 случаях из ста представители участвовали в гражданских делах. Более того, в 32 процентах дел представители участвовали систематически, затрачивая практически все личное время на судебные тяжбы.[10]

Но если эти представители не адвокаты, то кто же они? Это - граждане, допущенные в судебное заседание на основании выданных им доверенностей. Эти граждане, в отличие от адвокатов, не проходили никаких испытаний, не собирали справки об отсутствии судимостей и контроля со стороны психиатров, не сдавали экзамен на компьютере, не проходили стажировок. Они, как правило, вне профессионального контроля, никому не подотчетны, и декларации о доходах от этой деятельности они не составляют. Участие совершенно бесконтрольного института этого рода представителей может быть идеальным условием процветания коррупции в судебных органах.

Сообщество адвокатов последовательно (в 1997 и 2002 году) предлагало следующее:

- изменить п. 2, ч. 2 ст. 58 Гражданского процессуального кодекса Республики Казахстан (в дальнейшем ГПК РК) следующим текстом: «Представителями в суде могут быть только адвокаты, близкие родственники представляемых, юрисконсульты, состоящие в штатах предприятий, учреждений, организаций в интересах этих организаций, поверенные общественных объединений, членом которых является доверитель при наличии высшего юридического образования»;

- подпункты 6) и 7) ст. 59 ГПК РК: «Полномочия представителя, занесенные в протокол судебного заседания, подтверждаются записью о том, что представительство этого участника процесса не является источником его заработка, не учтенного в налоговых органах, либо записью о том, что им предъявлен патент, выданный налоговыми органами в установленном порядке».

На наш взгляд, эти дополнения и изменения в законе будут способствовать прогрессу, в совершенствовании судебной системы в республике.
Литература:

1. Барщевский М.Ю. Организация и деятельность адвокатуры в России: Науч.- практ.пособие. – М.,1997.

2. Барщевский М.Ю. Бизнес-адвокатура в США и Германии: Учеб.пособие.-М.,1995.

3. Ватман Д.П.,Лесницкая Л.Ф. Адвокат в гражданском процессе.- М.,1969.

4. Ильинская И.М.,Лесницкая Л.Ф. Судебное представительство в гражданском процессе. – М.,1964.

5.Баймолдина З.Х. Мировое соглашение в гражданском судопроизводстве / Договор в гражданском праве: проблемы теории и практики. Том 1. Материалы Международной научно-практической конференции, посвящённой 5-летию образования Научно-исследовательского института частного права КазГЮА (в рамках ежегодных цивилистических чтений). Алматы, 6-7 апреля 2000 г. / Отв. ред. М.К. Сулейменов. – Алматы: КазГЮА, 2000. – С.156-160.

6.Баймолдина З.Х. Доказывание и доказательства в гражданском судопроизводстве: Науч.-практич. пособие. – Алматы: Жетi жаргы, 2001. – 88 с.

7.Баймолдина З.Х. Порядок в судебном заседании по разбирательству гражданских дел и последствия его нарушения // Вестник КазГНУ им. Аль-Фараби, серия Юридическая, Алматы, 2001, № 1 (18), С. 64-70.

8.Баймолдина З.Х. Гражданский процессуальный кодекс Республики Казахстан: Проблемы применения и совершенствования // Право и государство. 1999. № 4. С. 47-50.

9.Баймолдина З.Х. Разбирательство гражданских дел в суде первой инстанции: Науч.-практич. пособие. – Алматы: Жетi жаргы, 2001. – 96 с.

10.Грибанов В.П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав. – М.: Изд. МГУ, 1972

таштанова А.Ж.

заместитель заведующего отделом

правового и организационного

обеспечения аппарата Конституционного суда

Кыргызской Республики
Совершенствование института представительства: вопросы правотворчества и правоприменения
Представительство - это правоотношение между представителем и представляемым, где представитель совершает определенные юридические действия (сделки):

- от имени представляемого;

- в интересах представляемого, в результате чего у представляемого возникают, изменяются или прекращаются права и обязанности.

Вопросы представительства имеют актуальный характер не только в уголовном, гражданском, но и в конституционном праве, которая как вам известно, является фундаментом национальной правовой системы практически любого государства.

В связи с этим с вашего позволения мне бы хотелось остановиться именно на представительстве в конституционном судопроизводстве.

В большинстве стран специальным органом конституционного контроля являются конституционные суды, в которых рассмотрение дел проходит по таким общим принципам судопроизводства, как гласность, состязательность, устность и др.

Указанные принципы требуют участия сторон и если обратившаяся сторона не обладает знаниями в области юриспруденции, то она прибегает к помощи адвоката или представителя.

Согласно Закону «О конституционном судопроизводстве Кыргызской Республики» в качестве участников конституционного судопроизводства признаются:

1) стороны - лица и органы, представления и ходатайства которых приняты к производству суда; орган, о конституционности нормативного правового акта которого ставится вопрос;

2) представители сторон - представители по должности, представители по закону, адвокаты.

Участники конституционного судопроизводства имеют право знакомиться с материалами дела, производить из них выписки, снимать копии, представлять доказательства, участвовать в исследовании доказательств, представлять свои доводы и соображения по всем возникающим в ходе процесса вопросам, выступать с заключительной речью.

Стороны также имеют право заявлять ходатайства, давать устные и письменные объяснения судьям, высказывать свое мнение по заявленным представлениям и ходатайствам.

Сторона, по инициативе которой возбуждено конституционное судопроизводство, имеет право изменить основания или предмет требований, увеличить или уменьшить их объем, отказаться от требований.

Сторона, против которой возбуждены требования, вправе признать их полностью или частично либо возражать против них.

Каждая сторона обязана представлять доказательства и доказывать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основание своих требований и возражений.

Полномочия представителя участника конституционного судопроизводства оформляются в порядке, предусмотренном гражданско-процессуальным законодательством.

Согласно части 2 статьи 82 Конституции Кыргызской Республики судебная власть осуществляется посредством конституционного, гражданского, уголовного, административного и иных форм судопроизводства.

Однако, одной из распространенных причин отказа в принятии к производству обращения является ненадлежащее оформление доверенности на ведение дела в Конституционом суде, т.е. несмотря на указанные формы судопроизводства зачастую в доверенности отсутствует указание на право участия в конституционном судопроизводстве.

Имеются также случаи подписания обращения представителем стороны, не имеющим полномочий на ведение дела в Конституционном суде, так называемое мнимое представительство, когда участники гражданского оборота полагают, что действуют в соответствии с правилами о представительстве, но в действительности представитель соответствующим полномочием не обладает.

В качестве примера можно привести один из таких случаев. Определением судьи Конституционного суда Кыргызской Республики было отказано в принятии к производству ходатайства ОсОО «Олдомор» о признании неконституционным и противоречащим нормам Конституции отдельных статей «Положения о лицензировании отдельных видов предпринимательской деятельности, утвержденного постановлением Правительства Кыргызской Республики.

В большинстве случаев представители обратившейся стороны не обладают навыками ведения дела в порядке конституционного судопроизводства, т.е. свое выступление строят как в судах общей юрисдикции, не приводя соответствующих ссылок на нормы Конституции и не ссылаются на статьи нижестоящего по отношению к Конституции нормативного правого акта, которым по мнению стороны были нарушены его конституционные права и свободы.

Но, несмотря на это Конституционный суд при вынесении решения руководствуется только Конституцией и выносит решение от имени Конституции.

Выше я указала некоторые проблемные вопросы, которые возникают у обратившейся стороны, но имеются ряд предложений по совершенствованию института представительства государственных органов, особенно постоянных представителей национального парламента и Правительства.

В подавляющем большинстве случаев ходатайства касаются неконституционности нормативных правовых актов и стороной в большинстве случаев признаются законодательный орган - Жогорку Кенеш и Правительство Кыргызской Республики.

Данный вопрос получил бы положительное разрешение в случае введения постоянного полномочного представителя Жогорку Кенеша и Правительства для участия в заседаниях Конституционного суда.

К примеру, в Российской Федерации существует полномочный представитель Президента Российской Федерации в Конституционном Суде, способствующий осуществлению деятельности Президента как гаранта Конституции, прав и свобод человека и гражданина. Он учавствует в заседаниях Конституционного Суда без специального на то распоряжения Президента и представляет его интересы в Конституционном Суде являясь участником процесса. В рассмотрении дел, инициированных Президентом он представляет сторону, направившую обращение в Конституционный Суд с целью проверки конституционности нормативного акта или отдельных его положений. Имеются также представители Государственной Думы и Правительства Российской Федерации.

Постоянные представители внесли бы неоценимый вклад в разрешение вопроса об исполнении решений Конституционного суда путем внесения в эти органы предложений о мерах по исполнению решений Конституционного суда, в том числе о внесении изменений и дополнений в законодательство в случае если решением Конституционного суда нормативный акт признан не соответствующим Конституции полностью или частично либо из решения Конституционного суда вытекает необходимость устранения пробела в правовом регулировании.

В заключении необходимо подчеркнуть, что представители сторон должны обладать тем объемом прав и обязанностей, что и сами стороны, так как представители являются лицами, которые призваны защищать права и свободы основной стороны.

Терещенко Любовь Анатольевна

Зачастую изучение представленных документов показывает, что иного решения суд и не мог вынести, так как: либо неверно поставлен перед судом вопрос, либо некачественно составлен исковой материал, либо ненадлежащим образом проведена работа по подготовке к процессу, либо в ходе процесса не исчерпаны все предусмотренные Гражданско-процессуальным кодексом полномочия стороны и так далее.

На вопросы относительно того, представляет ли обратившийся свои интересы в суде сам или ему помогает представитель, следует ответ «да, представитель есть».

Но нередки случаи, когда обратившееся лицо даже не может вспомнить фамилию своего представителя, не говоря уже о принадлежности этого представителя к какой-нибудь организации, месте нахождения офиса и так далее.

Почему так происходит? Дело в том, что практически любой желающий может предложить свои услуги (именно услуги, а не квалифицированную юридическую помощь) в качестве представителя.

В результате такой «горе – представитель», как затем заявляет обратившееся в юридическую консультацию лицо, «говорил и писал не так, как нужно».

Суть проблемы – возможность участия в гражданском судопроизводстве в качестве представителя практически любого гражданина, оформившего свои полномочия надлежащим образом.

Согласно действующему законодательству (статья 59 ГПК РК) представителем может быть достаточно широкий круг дееспособных граждан, в числе которых адвокаты, работники юридических лиц – по делам этих юридических лиц, уполномоченные профессиональных союзов, уполномоченные организаций, которым законом, уставом или положением предоставлено право защищать права и интересы других лиц, один из соучастников по поручению других соучастников, другие лица, допущенные судом по просьбе лиц, участвующих в деле.

С одной стороны столь широкий перечень дает гражданам максимальный простор для выбора представителя. Но с другой стороны, нет гарантий того, что представительство будет осуществляться во всех случаях знающим и умелым специалистом.

Практика допуска к представительству в суде практически любого гражданина, с нашей точки зрения, не оправдала себя. Ни для кого не секрет, что в судах стабильно участвуют лица (фамилии некоторых из них на слуху у всех, но из этических соображений они не будут названы), которые не имеют даже юридического образования и вообще не знакомы с этическими нормами поведения в целом и в суде в частности.

Для профессионального занятия этой деятельностью необходима хорошая теоретическая подготовка, знание форм судопроизводства и практические навыки по их применению.

На сегодняшний день закон не страхует граждан от неудачного выбора представителя. Вместе с тем, Закон РК «Об адвокатской деятельности», Правила профессиональной этики адвокатов, гарантируют квалифицированную юридическую помощь, оказываемую на профессиональной основе.

Гарантии эти уже начинаются на стадии решения адвокатом вопроса о принятии поручения на ведение гражданского дела.

Бесспорен запрет на заключение соглашения в случае, если адвокат по данному делу ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам лица, обратившегося с просьбой о ведении дела, если адвокат ранее участвовал в деле в качестве судьи, прокурора, эксперта, переводчика, свидетеля, понятого, если адвокат состоит в родственных отношениях с должностным лицом, принимающим участие в рассмотрении дела.

Правила адвокатской этики дополняют эти запреты следующими ограничениями: адвокат не вправе принять поручение, если притязания доверителя не защищаются законом, имеет место несовпадение правовой позиции адвоката и обратившегося за юридической помощью лица, обнаруживается отсутствие фактов, необходимых для обоснования требований и возражений доверителя, обоснование требований и возражений не может быть подтверждено доказательствами, допустимыми для данных правоотношений.

Соблюдение перечисленных запретов – это обязанность адвоката-представителя, а их игнорирование может привести к негативным для адвоката последствиям. Однако это запреты не распространяются на «просто» представителей, что приводит или может привести к нарушению и ущемлению прав доверителей.

Не менее важным является правило, которое хотя и не закреплено на законодательном уровне, но действует в практике представителей адвокатского сообщества – судебная перспектива дела и перспектива исполнения решения.

Следует всегда помнить крылатые фразы известных людей: «Ничто не навредит так процессу, как название его беспроигрышным» (Э. Пикар), «Отговорить клиента от неудачного процесса – значит оказать ему большую услугу» (М. Мало).

Кроме того, лицам, нуждающимся в юридической помощи, следует понимать, что адвокатская деятельность не только на стадии принятия поручения, но и в целом осуществляется в соответствии с нормами ГПК, Законом «Об адвокатской деятельности», Правилами профессиональной этики и другими локальными нормативно-правовыми актами.

Адвокаты в силу закона обязаны совершенствовать свои правовые знания, проходить аттестацию, постоянно повышать профессиональный уровень, квалификацию, мастерство.

Деятельность адвоката носит публично-правовой характер и осуществляется под постоянным наблюдением адвокатского сообщества и органов Коллегии адвокатов.

При нарушении адвокатом требований законодательства к нему могут быть применены меры дисциплинарного воздействия, вплоть до исключения из членов Коллегии адвокатов и даже более строго наказания – лишение лицензии. Не следует также забывать, что претенденты на приобретение статуса адвоката проходят жесткий профессиональный отбор: стажировка, сдача экзамена, получение лицензии и так далее, что служит дополнительной гарантией формирования адвокатского корпуса из числа профессионалов.

Что касается «иных» представителей, то не следует забывать, что их деятельность никем не контролируется, они не связаны никакими обязательствами, в том числе по оказанию в установленных законом случаях юридической помощи бесплатно, практически не несут никакой ответственности за непрофессиональную, некачественную работу, не обременены правилами профессиональной этики.

Порой различные структуры и просто физические лица, оказывающие юридические услуги населению, используют для привлечения граждан броскую рекламу («Решим любые проблемы»), в нарушение действующего законодательства используют в своих названиях адвокатскую терминологию, а фактически юридической помощи не оказывают.

Думаю, многие из адвокатов сталкивались с ситуацией, когда обратившееся лицо сообщает, что он передал документы «своему представителю», произвел оплату его труда, а теперь вообще не может его найти.

Полагаю, что адвокат – представитель в отличие от человека, далекого от юриспруденции или имеющего юридическое образование, но специализирующегося в иной правоприменительной деятельности – наиболее предпочтительный вариант представителя для лиц, нуждающихся в юридической помощи.

Конечно, от ошибок никто не может быть застрахован, но возможности для их исправления и способы воздействия на лиц, их допустивших, несоизмеримы между адвокатами – представителями и «иными» представителями.

И еще один аспект данной проблемы – любой уважающий себя адвокат действует по принципу «интересы клиента превыше всего, но не вместо всего», закон и нравственность в профессии адвоката выше воли доверителя.

Что же касается способов и методов деятельности, присущих некоторым представителям не из числа адвокатского сообщества, то они не выдерживают никакой критики и могут служить предметом для отдельного разговора.

В обоснование своих доводов в пользу введения адвокатской монополии (в хорошем и правильном понимании значения данного термина) на ведение гражданских дел в суде, хотелось бы завершить следующим.

Согласно статье 4 Закона РК «Об адвокатской деятельности» профессиональная защита по уголовным делам осуществляется только адвокатами. А разве гражданские дела по своей сути проще уголовных? Или они требуют меньше времени для их подготовки и участия в рассмотрении по существу? Почему право участия в судебных инстанциях при разрешении споров по существу или при пересмотре состоявшихся судебных актов нужно отдавать непрофессионалам?

И, наконец, почему в судах участвуют лица, практически осуществляющие адвокатскую деятельность без лицензии, в то время как данный вид деятельности подлежит лицензированию?

Представляется необходимым, исходя, прежде всего из правильного понимания интересов нуждающихся в юридической помощи физических и юридических лиц, законодательно закрепить правило об обязательном ведении гражданских дел через адвокатов – представителей.

Работу в данном направлении можно начать, хотя бы в порядке эксперимента, с обязательного ведения отдельных категорий гражданских дел или в судах определенного уровня только адвокатами – представителями.

Хотелось бы узнать мнение по данному вопросу коллег и всех, кто имеет отношение к отправлению правосудия по гражданским делам.
Ж. У. Тлембаева

кандидат юридических наук, доцент

Казахский гуманитарно-юридический университет
О МЕЖОТРАСЛЕВОМ ХАРАКТЕРЕ ИНСТИТУТА ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВА В СИСТЕМЕ ПРАВА
Институт представительства имеет в гражданском обороте широкую сферу применения. Его значение в правоприменительной деятельности неоценимо. Институт представительства призван служить для представления и защиты интересов лиц, которые в силу отсутствия дееспособности или конкретных жизненных обстоятельств (болезнь, пребывание в длительной командировке, отсутствие специальных познаний и т.д.) не могут лично осуществлять свои права и обязанности. Деятельность большинства юридических лиц немыслима без обращения к представительству.

В правовой литературе под правовыми институтами понимаются складывающиеся внутри отрасли права «группировки более тесно свя­занных между собой правовых норм, несущих в себе информацию не обо всем предмете регулирования, а о его отдельных частях или аспектах» [1, с.7]. Благо­даря правовым институтам происходит объединение правовых норм, связанных друг с дру­гом своей направленностью на регулирование различных разновид­ностей общественных отношений, объединяемых общими существенными признаками в одну группу, устанавливается внутренняя структура каждой отрасли пра­ва.

Институт представительства, имея глубокие исторические корни, во все времена признавался юридической наукой. Римское право предусматривало добровольное процессуальное представительство (когнитор и прокуратор) и необходимое законное представительство. Прокуратором в процессе считалось лицо, специально назначенное представляемым посредством приказа или поручения, либо лицо, взявшее на себя ведение процесса без специального приказа или поручения по доброй совести. Процессуальное представительство устанавливалось по необходимости в отношении лиц с ограниченной дееспособностью. Безумный (furiosus) и расточитель (prodigus) не могут выступать в суде самостоятельно: вместо них дело ведет куратор (curator), но процесс производит эффект непосредственно на стороне представляемого (активно или пассивно управомоченным на action iudikati лицом является сам подопечный) [2, с. 220-221]

Профессор кафедр гражданского и торгового права и судопроизводства Императорского Московского университета Н.О.Нерсесов был первым из российских юристов, обративших внимание на бессмысленность поиска корней ряда правовых институтов в римском частном праве. Исследуя развитие института представительства в русском праве, он указывал, что непосредственные представительные отношения возникли без влияния римского права. «Под представительством в частном праве, - писал он, - разумеется совершение одним лицом - представителем - от имени другого - принципала - юридической сделки, из которой возникают непосредственно права и обязанности только для этого последнего» [3,c.27]. Данное определение доказало свою состоятельность через длительное время и фактически нашло свое отражение в гражданском законодательстве постсоветских государств.

Правоотношения по представительству регламентируются статьями 163-171 Гражданского кодекса РК, статьями 63, 77, 112 Закона «О браке и семье», статьёй 58 Закона «О нотариате», статьями 58-63 Гражданского процессуального кодекса РК.

Под представительством сегодня понимается совершение одним лицом, представителем, в пределах имеющихся у него полномочий сделок и иных юридических действий от имени и в интересах другого лица, представляемого [4, с.228]. Для представительства характерен ряд признаков, позволяющих отличить представителя от лиц, действующих в чужих интересах (коммерческие посредники, душеприказчики при наследовании и т.п), а также от лиц, уполномоченных на вступление в переговоры относительно возможных в будущем сделок [5, с.67].

В соответствии со статьёй 163 Гражданского кодекса Республики Казахстан сделка, совершенная одним лицом (представителем) от имени другого лица (представляемого) в силу полномочия, основанного на доверенности, законодательстве, решении суда либо административном акте, непосредственно создает, изменяет и прекращает гражданские права и обязанности представляемого.

Как комментируют данную норму авторы Комментария к ГК, представительством является правоотношение, в силу которого сделки и другие юридически значимые действия, например, заявление иска в суд или участие в судебном заседании, совершенные одним лицом, именуемым представителем, от имени другого лица, именуемого представляемым, непосредственно создают, изменяют и прекращают для последнего гражданские права и обязанности.

Представительство возникает на основании следующих юридических фактов:

1. 
   сделки (например, заключение договора поручения, выдача доверенности и т.д.);
   
2. 
   события, с которым законодательство предусматривает наступление отношений по представительству (например, рождение ребенка, законными представителями которого являются родители);
   
3. 
   решения суда, устанавливающего отношения по представительству (например, решением суда устанавливаются отношения по представительству между усыновителем и усыновленным);
   
4. 
   административного акта, устанавливающего отношения по представительству в силу законодательству (например, назначение руководителя государственного предприятия уполномоченным государственным органом).
   

Практическое использование гражданами данного права в сфере защиты их имущественных прав и интересов в значительной степени обеспечивается применением института представительства. В современных условиях необходимо развивать институт представительства, сделать его доступным для граждан и главное, чтобы оно осуществлялось квалифицированно. Помощь, оказываемая судебными представителями при защите в суде прав и законных интересов организаций, имеет большое значение. Качество отправления правосудия по гражданским делам напрямую зависит от качества оказываемой гражданам и юридическим лицам юридической помощи.

Право на судебную защиту является одним из основных прав граждан, провозглашенное Конституцией Республики Казахстан. В соответствии со статьёй 58 Гражданского процессуального кодекса Республики Казахстан граждане вправе вести свои дела в суде лично или через представителей. Личное участие в деле гражданина не лишает его права иметь по этому делу представителя.

Представителем в суде может быть любое лицо, имеющее надлежащим образом оформленное полномочие на ведение дела в суде. Указанные полномочия могут быть основаны как на доверенности, так и на законодательстве, на решении суда, либо на административном акте. При этом полномочия представителя могут быть оформлены по каждому основанию самостоятельно.

Несмотря на длительную историю существования судебного представительства по гражданским делам, вопрос о его правовой природе продолжает вызывать споры. Первоначально судебное представительство рассматривалось в качестве одного из видов представительства в гражданском праве. Затем в процессуальной литературе стали выдвигаться идеи о выделение судебного представительства в качестве самостоятельного института[7, с. 195]. При этом многие процессуалисты ссылались на такие «отличия того и другого видов представительства» как необязательность в судебном представительстве элемента замещения представителем представляемого [8, с.15, 137]. Кроме того, если целью гражданского представительства является приобретение и осуществление для представляемого гражданских прав и обязанностей, то цель судебного представительства заключается в оказании помощи гражданам и организациям в защите ими своих прав в суде [9, с. 606].

Некоторые авторы обращают внимание на существенное отличие гражданского процессуального представительства от представительства в гражданском праве по способу определения полномочий представителей. В гражданском праве объём полномочий представителя, за исключением представительства недееспособных лиц, определяет представляемый при выдаче доверенности. В гражданском процессе полномочия представителя установлены законом и в значительной мере не зависят от воли представляемого [8, с. 138].

Спустя длительное время в юридической литературе возродились взгляды, согласно которым судебное представительство является разновидностью общегражданского представительства. А.А.Власов, высказывая данную точку зрения, полагает, что если сравнивать сущность и содержание гражданско-правового института представительства с договорным представительством в гражданском процессе, то окажется, что в их характеристиках больше общего, чем различий, так как и в том и в другом случае речь идет о совершении определенных юридических действий в интересах и по поручению лица, обратившегося за правовой помощью. «По нашему мнению, - пишет автор, - есть все основания считать целью представительства в гражданском праве оказание правовой помощи лицу, которое приобретает по совершаемой через представителя сделке права и обязанности, поскольку совершение такой сделки не является самоцелью представительства, а лишь служит средством оказания содействия представляемому. Необходимо признать, что различие в целях рассматриваемых институтов таким образом исчезает…». Оспаривая мнения ученых, полагающих, что судебное представительство является самостоятельным процессуальным институтом, А.А.Власов указывает на возникновение между представителем и представляемым не процессуальных, а материально-правовых отношений. [10, с.255].

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что по основным параметрам представительство гражданское и представительство судебное аналогичны, несмотря на то обстоятельство, что между ними имеются различия. Необходимо отметить, что аналогичные примеры можно найти в казахстанском праве. Так, договор найма жилого помещения значительно отличается от договора аренды (имущественного найма) – однако представляет собой разновидность последнего. Похожая ситуация с договорами подряда и, например, строительного, бытового подряда.

В процессуальной литературе была высказана точка зрения, согласно которой представительство является межотраслевым институтом, а представительство в гражданском процессе выступает как подинститут межотраслевого института судебного представительства, подчиняющийся некоторым закономерностям, зависимым от принципов и метода регулирования гражданского процессуального права [11, с. 105-106]. Данный институт применяется как в сфере гражданско-правовых, так и процессуальных отношений, в том числе гражданских процессуальных, уголовно-процессуальных.

Межотраслевой институт – это группы относящихся к нескольким различным отраслям права норм, которые регулируют общественные отношения, обладающие общими признаками. Межотреслевые правовые институты могут развиваться в нескольких направлениях: когда он будет развиваться преимущественно как институт материнской или смежной отрасли права. Межотраслевые институты возникают и как следствие тесного взаимодействия предметов регулирования смежных однородных отраслей права. В результате такого взаимодействия и образовался смежный с другими отраслями права (гражданским процессуальным, семейным правом) институт гражданского права - институт представительства.

Межотраслевой институт - правовое явление теоретически более высокого порядка, чем отраслевой институт. Межотраслевой характер института представительства заключается в том, что если гражданское право содержит нормы, регулирующие порядок выдачи и прекращения доверенности, которая является основанием для допуска представителя в процесс, то гражданское процессуальное право определяет порядок деятельности представителя в суде.

Нормы, относящиеся к представительству, можно найти в нормативных правовых актах различной отраслевой принадлежности. Это дает основание утверждать, что нормы о представительстве составляют комплексное образование. Институт представительства является комплексным межотраслевым институтом, поскольку регулируется как материальными, так и процессуальными отраслями права. О межотраслевом комплексном характере представительства свидетельствует и единство представительства в процессуальных отраслях права.

В правовой литературе комплексные правовые институты чаще всего харак­теризуются как институты данной отрасли, которые включают ряд элементов иного метода правового регулирования [12, с.141]. Однако данное определение применимо не ко всем комплексным правовым институтам, а лишь к определенному их подвиду - комплексным межотраслевым «погра­ничным» институтам, образующимся на стыке смежных однородных отраслей права, например гражданского и трудового, административного и налогового [13, с.7].

По мнению С.С. Алексеева «именно в своей многомерности, в органическом единстве основных отраслей и комплексных образований правовая система способна предстать как действенный - стабильный и то же время динамичный организм, обладающий значительными регулятивными возможностями и в силу этого глубоко и многосторонне воздействующий на общественные отношения» [14, с.198-199]. Создание комплексных образований обусловлено, прежде всего, разнообразием и взаимосвязью социальных отношений, возникающих в различных сферах общественной жизни и необходимость их эффективной организации.

2. Дождев В.Д. Римское право. М.: Изд-во Норма, 2004.

3. Нерсесов Н.О. Избранные труды по представительству и ценным бумагам в гражданском праве. М, 2000. 286с.

4. Гражданское право. Часть 1.Учебник / Под ред. Ю.К.Толстого, А.П.Сергеев. М,1996. 552с.

5. Рашидова З. Понятия и субъекты представительства / Диденко А.Г, Басин Ю.Г, Иоффе.О.С и др. Гражданское право: Учебное пособие. Алматы, 1999. – 240с.

6. Сулейменова У.А. Представительство в суде // Правовая реформа в Казахстане. 2006. № 2. С.54-58.

7. Баймолдина З.Х. Гражданское процессуальное право Республики Казахстан: В 2-х томах. Т.1(Темы 1-15). Учебник. Алматы: КазГЮА, 2001. 416с.

8. Чечот Д.М. Участники гражданского процесса. М, 1960.

9. Иванкин В.Н. Представительство как институт гражданского и арбитражного процессуального права // Lex Russika. Научные труды Московской государственной юридической академии. 2008. №3. С.605-632.

10. Власов А.А. Адвокат как субъект доказывания в гражданском и арбитражном процессе. М., 2000.

11. Гражданское процессуальное право / Под ред. М.С.Шакарян. М., 2005.

12. Алексеев С.С.  Проблемы теории права, т.1. Свердловск, 1972.

13. Поленина С.В. Взаимодействие системы права и системы законодательства // Государство и право. 1999. №9. С.8-12.

14. Алексеев С.С. Теория права. М., 1995

Судья Ерейментауского районного суда Акмолинской области