1. Шарттың жалпы ережелері Шарт туралы жалпы ұғым

Жалпы ережеге сәйкес шарт бойынша әрекет жасау міндетті адамның еркіне байланысты, ол міндеттемелік қатынастар бойынша орындауға белгілі бір қауіптілік беріп, шарттың орындалуын қамтамасыз ету үшін алдын-алу шараларын жасайды. Сонымен қатар несие беруші, шарттық қатынастар бойынша борышкердің шартты орындамауына байланысты, борышкерден шығындардың орнын толтыртуын талап етуге құқылы. Кез келген шартты орындау, жалпы ереже бойьшша, несие берушінің заңда көзделген жағдайларда оның мәжбүрлеу тәртібінде орындалуын немесе шарттың бұзылуынан туындаған залалдың орнын борышкер өз мүлкі есебінен толтыруын талап ету құқығымен қамтамасыз етіледі[45].

Заңнамада немесе шартта көзделген жағдайларда шарттың орындалуын қамтамасыз етудің жалпы шараларына қосымша (шарттың орындалмауынан болған залалды өз мүлкі есебінен төлеу жөнінде борышкерге жүктелетін жауапкершілік түрінде) шарттың орындалуына септігін тигізетін ерекше амалдар пайдаланылады. Міне осы амалдар азаматтық құқықта шарттың орындалуын қамтамасыз ететін әдістер деп аталады.

Азаматтық құқықта шарттың орындалуын қамтамасыз ететін әдістерге заңда немесе шартта көзделген, борышкердің шарт талаптарын тиісінше орындауына ынта беретін және несие берушінің мүдделерін қорғауды жеңілдететін, мүліктік сипаттағы арнаулы шаралар жатады.

Бұл шаралар, әдетте, мына мақсаттарды көздейді: борышкердің жауапкершілігінің ауқымын ұлғайту және залалдың барлық мөлшерін немесе оның бір бөлігін өндіруді оңайлату — бұл шараларға мерзімді өткізіп алғандық үшін өсімақы немесе шартты орындамағандық немесе тиісінше орындамағандық үшін айыппұл жатады; борышкердің жауапкершілігін үшінші жаққа тарату және оларды орындауға жауапты адамдар қатарына тарту - бұл шараларға, атап айтқанда, кепілдік және кепілдік беру жатады; несие берушіге белгілі бір затгар есебінен өз талаптарын артықшылықпен қанағаттандыруға құқық беру ("адамға емес, заттың құнына сенемін") — бұл шараларға, мысалы, кепіл зат жатады; борышкер шартты орындаудан бас тартқан жағдайда несие берушінің қайтарылмайтын аванс алуы — бұл шараларға кепілақы мен кепілдік жарна жатады; борышкердің қарсы, әдетте, ақшалай талапты орындағанына дейін несие берушінің затты немесе өзге мүлікті беру жөніңдегі шартты орындамауына құқық беру - бұл шараларға мүлікті ұстап қалу жатады.

Бұл жерде айта кететін бір жағдай — шарттың орындалуын қамтамасыз ету әдістерінің тізбесі тұрақсыздық айыппұл, кепілзат, кепілдік, кепілдік берушілік, кепіл немесе мүлікті ұстап қалу сияқты дәстүрлі тәсілдермен шектелмейді. Борышкерді шартта көзделген өз міндетін тиісінше орындауға ынталандыратындардың барлығы, сөзсіз, егер заңды болса, шарттың орындалуын қамтамасыз ету әдістеріне жатады. Жалпы шарттың орындалуын қамтамасыз етуге міндеттеменің орындалуын қамтамасыз етудің жалпы ережелері қолданылады, өйткені міндеттеменің өзі шарттан туындайды. Негізінен аталған дәстүрлі әдістермен қатар шарттың орындалуын қамтамасыз етудің басқа да көптеген конструкциялары болуы мүмкін, олар қамтамасыз етуші шаралар ретінде заңнамада әдейі көзделуі де (мысалы, кепілдік жарна, қаржыландыру шарты бойынша ақша талабынан қайту туралы жағдайды пайдалану), заңнамада көзделмей шартта белгіленуі де мүмкін.

Шарттың орындалуын қамтамасыз ету әдістерінің акцессорлық сипатын қарастырайық. Шартты қамтамасыз ету әдістері, жалпы ереже бойынша, қамтамасыз етілетін шарт талаптарына қатысты қосымша (акцессорлық) болып табылады, яғни оның заңдылығына және заңдық күшіне тәуелді болып келеді. Бірақ бұған банк кепілдігі жатпайды, оның қамтамасыз етілетін шарт талаптарының заңдылығына тәуелсіздігі заңдастырылған, бұл банк кепілдігін берудің кәсіпкерлік сипатына және соған ілеспе кәсіпкерлік қауіпке негізделген[56].

Шарттың орындалуын қамтамасыз ету әдістерінің негізгі (басты) талаптарға қосымша сипаты бірталай жерде көрініс табады.

Біріншіден, тек заңды шарттық талаптар, яғни заңды негізде туындаған талаптар ғана қамтамасыз етіледі.

Екіншіден, қамтамасыз етуші шарт талап ету құқығын беруге көнгенде және көптеген жағдайларда осы негізгі шарт бойынша аударғанда негізгі шарттың тағдырына ілеседі.

Үшіншіден, негізгі шарттың тоқтауы, ол қандай негізде тоқтаса да, әдетте, қамтамасыз ететін шарттың тоқтауына әкеп соғады.

Төртіншіден, негізгі шарттың заңсыз болуы оны қамтамасыз ететін шарттың заңсыздығына әкеп соғады, ал бұл норма императивтік, ол өзгедей шарттық салдарлардың болуы мүмкін екендігін қарастырмайды. Ал, қамтамасыз етуші шарттың заңсыздығы қамтамасыз етілетін шарттың заңдылығына еш әсерін тигізбейді, бұл басты шарттың тағдырының қосымша шарт тағдырына тәуелді еместігін көрсетеді.

Негізгі шарттың тағы бір артықшылығы сонда, ол қамтамасыз етуші шарттың тоқтаған-тоқтамағандығына тәуелді емес. Бірақ бұл ережеге кепіл затын ломбардтардың сатуы және жылжымайтын мүлік ипотекасының заттарын соттан тыс мәжбүрлеп сатқызудың кейбір жағдайлары кірмейді, бұл заң шығарушының кепіл берушілер мүдделерін мамандандырылған кәсіпкерлік ұйымдардың — кепіл ұстаушылардың қиянатынан қорғау ниетінен туындаған.

2.2 Шарттың орындалуын қамтамасыз ету әдістері

Шартты қамтамасыз етудің кейбір әдістері (тұрақсыздық айыппұлы, кепілақы) бір жағынан заңдық жауапкершілік шаралары да болып табылады, себебі олар шартты орындамаған немесе тиісінше орындамаған адамға қосымша мүліктен айырылуды (ауыртпалық) жүктейді, ол сөзсіз және тікелей шарт талаптарын орындамаудан туындайды. Басқалары (кепіл зат, мүлікті ұстап қалу, кепілдік және т.б.) жауапкершілік шараларына жатпайды, себебі оларды қолдану олардың туындау негіздерін дәлелдеудің кейбір процедураларымен және қамтамасыз етілген шарттан, заңда немесе тараптар келісімінде көзделген тәуелсіз жағдайлардың туындауымен байланысты[50].

Зерттеп жатқан тақырыбымыздың өзегі шарттың орындалуын қамтамасыз ету шараларына жеке-жеке тоқталып, әрқайсысының атқаратын қызметтерін анықтап, талдау жасайық. Бұл шаралар шарттың орындалуын қамтамасыз ету әдістері болып табылады. Олардың қатарына кепілпұл, тұрақсыздық айыбы, кепілдік пен кепілдік болушылық, кепіл және заңнамада көзделген өзгеде әдістер жатады. Біз шарттың орындалуын қамтамасыз ету әдістерінің ішінен кепілпұлды қарастырайық.

Шартты қамтамасыз етудің әдісі кепілпұл дегеніміз — шарт жасасқан кезде бір адамның екінші адамға шарт талаптарынан туындайтын белгілі бір әрекеттер орындағаны үшін беруге жататын ақша сомасының бір бөлігін төлеуі. Кепілпұл — борышкер несие берушіге төлеуге тиісті қаңдай да бір ақша сомасының бөлігі.

Шарттың орындалуын қамтамасыз ету әдісі ретіндегі кепілпұлдың маңызы сонда, ол шартты қандай да бір тараптың орындамауынан сақтандырады.

Шартты орындамау оның орындалуына жауапты тарап үшін қолайсыз зардаптар әкеледі. Кепілпұл, негізінен, борышкердің қандай да бір ақша сомасын төлеу жөніндегі негізгі талаптары бойьшша шартты орыңдауын қамтамасыз етуге бағытталған, мысалы, сатып алушының сатылатын бағаны төлеу міндеті, жалгердің жалдау ақысын төлеу міндеті, т.б., ал қамтамасыз етуге сол кепілпұл берген адамның кейін шартты орындаудан бас тартқан жағдайда сол кепілпұлдан айырылып қалу қаупі арқылы қол жеткізуге болады. Сонымен қатар, кепілпұл алған адамның шартты орындамауы да оған алған кепілпұлды қайтару, сондай-ақ контрагентке алған кепілпұлдың сомасына тең сома төлеу түрінде қолайсыз зардаптгар алып келуі мүмкін[49].

Кепілпұл туралы келісімнің субъектілері олар ҚР АК-ның кепілпұл туралы жаңа ережелері кепілпұлмен қамтамасыз етілуі мүмкін шарттық міндеттемелердің аясын кеңейтті. Бұрын бұл тәсілмен тараптарының біреуі азамат болып келетін шарттар ғана қамтамасыз етілетін. Қазір, кепілпұлмен қамтамасыз етілетін шарттарды қатысушылар құрамына қарай шектеу жойылды, кепілпұлмен кез келген шарттық міндеттемелерді, оның ішінде тараптары азаматтардың қатысуынсыз тек заңды тұлғалар болып келген шарттарды қамтамасыз етуге болады.

Кепілпұл туралы келісімнің формасы ол кепілпұл туралы келісім, оның сомасына және негізгі міндеттеменің формасына қарамастан, заңсыз болады деген үреймен жазбаша түрде жасалуы тиіс. Егер жалпы шартты нотариус куәландыруы тиіс болса, кепілпұл туралы келісімнің зандылығы үшін жай жазбаша форма жеткілікті[75].

"Кепілпұл" ұғымында бірнеше мәндік және заңдық мағына бар. Көбіне "кепілпұл" ұғымы кепілпұл туралы келісімнің өзін белгілеу үшін қолданылады — шарт жасасқанда және белгілі бір құқықтар мен міндеттерді, сондай-ақ осы келісімді қолдану барысында заңмен белгіленген зардаптарды анықтағанда ақша сомасының бір бөлігін төлеу туралы келісімді білдіреді. "Кепілпұл" ұғымы, тағы да, азаматтық құқық институтын білдіреді, ол тараптардың құқықтары мен міндеттерін, сондай-ақ кепілпұл туралы келісімді қолданудың салдарын реттейтін материалдық құқық нормаларының жиынтығын береді.

Тікелей келісімді кепілпұл туралы келісім деп, ал құқық институтын- кепілпұл туралы келісім институты деп белгілеген дұрыс болар еді. Сонымен қатар кепілпұл бір адамның екіншіге төлейтін ақша сомасының бір бөлігін ғана білдіреді.

Кепілпұл туралы келісімге тоқталсақ. Жалпы кепілпұл айрықша келісім бойынша енеді, ол шарттан бөлек болады және шарттағы міндеттемені қамтамасыз ету мақсатында қолданылады. Кепілпұл туралы келісім шартқа қосымша болып келеді, ол шар талаптарының орындалуын қамтамасыз етеді. Кепілпұл туралы келісімнің ол үшін заңнама қажетті деп тапқан елеулі белгілері, ол — кепілпұлдың мөлшері, сондай-ақ орындалуын қамтамасыз ету үшін кепілпұл төленетін негізгі міндеттемені анықтау. Кепілпұл туралы келісімнің заңдылығы негізгі шарттың зандылығына байланысты. Негізгі шарттың заңдылығын бұл жерде кең түсіну керек. Негізгі шарттың зандылығы оның заңға сәйкестігін, сондай-ақ оның күшіне енуін, кепілпұл туралы келісім күшінде болған кезде негізгі шарттың күшінде болуын білдіреді.

Шартты қамтамасыз ету ретінде кепілпұл туралы келісім тараптардың кепілпұлмен қамтамасыз етілген шарттар бойынша жағдайларын, құқықтары мен мінеттерін өзгертпейді. Сонымен қатар кепілпұл туралы келісім тараптардың міндеттерін күрделендіреді, себебі олар бөлек келісім бойынша өздеріне қосымша міндеттемелер қабылдайды. Кепілпұл алған адамның құқығы азаймайды, қайта міндеттемені қамтамасыз ету салдарынан көбейеді, сондай-ақ ол кепілпұлмен қанағаттану керек пе, әлде міндеттеменің тиісінше орындалуын талап ету керек пе, осының біреуін таңдауы тиіс, егер шарт кепілпұлмен қамтамасыз етілмесе, онда ол талап етуге құқылы болады.

Кепілпұл берген адамда да қосымша міндеттемелер туындайды, кепілпұл алған адамның кепілпұлмен қамтамасыз етілген шартты орындамағанына дейін қандай да бір құқық туындамайды. Кепілпұл туралы келісімнің өзіндік сипаты бар. Кепілпұл, шарттың орындалуын қамтамасыз етудің бір тәсілі бола тұрып барлық басқа қамтамасыз ететін шарттардан өзін ерекшелейтін белгілерге ие. Біріншіден, кепілпұлмен шарттардан туындайтын міндеттемелер ғана қамтамасыз етіледі және ол өзге шарт талаптарын қамтамасыз етуге пайдаланылмайды, мысалы, шарттан өзге негіздерден, атап айтқанда, әкімшілік актілерден, сот шешімінен жөне т.б. туындайтын міндеттемелерді[50].

Екіншіден, кепілпұлмен тараптардың біреуінің ақшалай міндеттемесі көзделген шарттың орындалуы ғана қамтамасыз етілуі мүмкін, себебі кепілпұл "уағдаласушы тараптардың біреуінің шарт бойынша өзінен алынатын төлемнің есебінен екінші тарапқа" беріледі (АК-ның 337-бабьшың 1-тармағы), мысалы, сатып алу-сату шарты бойынша бағаны төлеу жөніндегі міндеттеме, жалдау ақысын төлеу жөніндегі міндеттеме және т.б. Бұл тұрғыдан алғанда кепілпұл, міндеттемені қамтамасыз етудің тәсілі бола тұрып, бір жағынан шарт бойынша ақшалай міндеттемені бөлшектеп орындауы — шарт бойынша бір тараптың екінші тарапқа төлемінің бөлігі болып табылады.

Үшіншіден, кепілпұл, шарттың орындалуын қамтамасыз етудің тәсілі бола тұрып, шарт жасалғандығының дәлелдемесі рөлін атқарады. Бұл дегеніміз — егер шарт тараптардың біреуінің кепілпұл төлеуін көздейтін болса, онда бұл міндет орындалғаннан кейін ғана шарт жасалыңды деп саналады, мысалы, егер сатып алу-сату шартында кепілпұл төлеу көзделген болса, онда кепілпұл төленбей шарт күшіне кірмейді, ал кепілпұл сомасы төленгеннен кейін тараптардың біреуі шартты орыңдаудан біржақты бас тарта алмайды. Кепілпұлды төлеу тараптар арасыңда кепілпұлмен қамтамасыз етілген шарттың барық елеулі жағдайлары бойынша келісімге қол жеткендігінің және туын-дайтын барлық салдарларымен оның күшіне кіргендігінің дәлелдемесі.

Төртіншіден, кепілпұл, сонымен қатар, оны беруші тарап үшін де, оны алушы тарап үшін де жауапкершілік өлшемі болады, біріншісінің міндеті — өзінен алынатын төлемді төлеу, ол одан бас тартқан жағдайда кепілпұлды жоғалтады, екіншісінің міндеті — міндеттемені заттай орындау, себебі оны орындамаған жағдайда ол кепілпұлды қайтарады және соның мөлшерінде қосымша шығын тартады.

Кепілпұлмен қамтамасыз етілген шартты тоқтатудың немесе орындамаудың не кепілпұл туралы келісімді тоқтатудың салдарларын қарастырайық. Кепілпұлмен қамтамасыз етілген шарттың тоқтауы кепілпұл туралы келісімнің тоқтауына әкеп соғады. Кепілпұл туралы келісім тоқталып, берілген кепілпұлдың тағдырын шешкенде оның негізгі міндеттемеден бөлек еместігі, оның бір бөлігі — шарттың тараптарының біреуінің ақшалай мшдеттемесінің бөлігі екендігі ескеріледі. Кепілпұлмен қамтамасыз етілген шарт тоқтаған екі жағдайда кепілпұл қайтарылуға тиіс.

Тараптар, кепілпұлмен қамтамасыз етілген шартты оны орындау басталғанға дейін өзара келісіп бұзса (зат түрінде орындау — жұмыс, қызмет көрсету жаңадан немесе жарым-жартылай орындалса, мүлікгі ішінара берсе, не ақшалай міндеттемені орындағанда — кепілпұлдан басқа, шарт бойынша ақшаның бір бөлігін төлесе) АК-ның 338-бабының 2-тармағыңда көзделген салдарлардан босатылады, олар тараптардың негізгі шарт бойынша да, кепілпұл туралы келісім бойынша да міндеттемелерінің тоқтауына әкеп соғады, ал бұл ретте кепілпұл қайтарылуға тиіс. Қамтамасыз етілетін шартты тараптар жауап бермейтін мән-жайлардың нәтижесінде орындау мүмкін болмағандықтан ол басталмай жатып тоқталса, жоғарыда көрсетілгендей салдарлар туындайды[43].

Басқа реттерде кепілпұлдың тағдыры қамтамасыз етілетін міндеттеменің тоқтау негіздеріне қарай шешілуі тиіс, мысалы, тараптардың біреуі орындауды бастағаннан кейін шарт бұзылса кепілпұлдың тағдыры тараптардың келісімімен, шарттың орыңдалған бөлігі ескеріліп шешіледі: жаңалағанда, тараптар келісімінде өзгедей көзделмесе, кепілпұл туралы келісім де тоқтайды, бас тарту төлемінде — бас тарту төлемінің мөлшерін, мерзімін және тәртібін тараптар белгілейді (бас тарту төлемінің мөлшері кепілпұлға шамалас та, басқадай да болуы мүмкін).

Кепілпұл, шарттың орындалуын қамтамасыз етудің әдісі болумен қатар тұрақсыздық ақысы, жауапкершілік шарасы да бола алады. Егер тараптардың біреуі негізгі міндеттеме орындалмай қалатындай әрекет жасаса, оған сол әрекет үшін жауапкершілік ретінде екінші жаққа, берілген кепілпұл ескеріліп, кепілпұл сомасы мөлшерінде ақша төлеу міндеті жүктеледі. Сондықтан, егер қамтамасыз етілетін шарттың орындалмағанына кепілпұл берген тарап жауапты болса, онда кепілпұл оны алған жақта қалады.

Егер міңдеттеменің орыңдалмағанына кепілпұл алған тарап жауапты болса, ол екінші тарапқа кепілпұлдың екі еселенген сомасын төлеуге міндетті. АК-ның 338-бабының 2-тармағында кепілпұл туралы келісім бойынша жауапкершіліктің негізі болып табылатын міндеттемені бұзудың түрі тікелей көзделген. Бұзушылықтың бұл түрі — кепілпұлмен қамтамасыз етілген шартты орындамау. Кепілпұлмен қамтамасыз етілген шартты тиісінше орындамағанда бұзушыны жауапқа тарту АК-ның 349-366-баптарында көзделген жалпы ереже бойынша мүмкін болады, бірақ тиісінше орындамау АК-ның 338-бабының 2-тармақтарыңда көзделген салдарлардың тууына негіз бола алмайды.

Шартты бұзғандық үшін жауапқа тартылатындай жағдайлар болса кепілпұлмен қамтамасыз етілген шартты орындамағаны үшін тарап жауапкер деп танылуы мүмкін. Дегенмен, кепілпұл жауаптылық шарасы ретінде болады, ол шартты орыңдамаған жақтан өндіріледі, ол үшін, жалпы ереже бойынша, егер шартта немесе заңнамада басқадай көзделмесе, кепілпұлмен қамтамасыз етілген шарттың орындалмауында оның кінәсі болуы тиіс. Мысалы, заңнамада кәсіпкерлердің шартты бұзғаны үшін кінәсіз жауапкершілігі тікелей көзделген. Сондықтан, егер шарт тараптары келісер болса, оның кепілпұлмен қамтамасыз етілген шартты орындамауы, егер жойқын күші — табиғи құбылыстардың, әскери қимылдардың және т.б. салдарынан шартты орындаудың мүмкін болмағандығы дәлелденбесе, жалпы ереже бойынша одан жауапкершілік шарасы ретінде кепілпұлды өндіріп алуға негіз болады. Сонымен қатар, кепілпұлмен қамтамасыз етілген шартта не кепілпүл туралы шартта тараптардың шартты бұзғаны үшін кінәсіз жауапкершілігі көзделуі мүмкін, және бұл жағдайда да, сондай-ақ қамтамасыз етілген шартты бұзған жағдайда да кепілпұл кінәсіз бұзушыдан өндіріледі[49].

Кепілпұлды төлеу, жалпы ереже бойынша, шарттың орындалмағаны үшін жауапты тарапты шарттың орындалмауына байланысты туындаған шығындарды негізгі шарт бойынша басқа тарапқа, кепілпұл сомасы ескеріліп, төлеуден босатпайды. Шығынды өтеу туралы заң ережелері, оның ішінде шығын мөлшерін анықтағанда кепілпұл мөлшерін есепке алудың қажеттілігі, егер келісімде бұл жөнінде ешнәрсе көзделмесе, толықтырғыш болады. Сонымен қатар, талаптардың келісімінде кепілпұлмен қамтамасыз етілген шарттардан туындаған шығындарды өтеудің өзге салдарлары көзделуі мүмкін. Шартта, мысалы, шығындар кепілпұлдың сомасынан тысқары толық мөлшерде өндірілуі мүмкін, кепілпұл түрінде ғана, яғни бас тарту төлемі ретінде өтеуге жол беріледі және т.б. деп көрсетілуі мүмкін. Кепілпұл аванстан бөлек, аванс шартгы орындау есебінен болашақ төлемге жатқызылып беріледі, ол қамтамасыз ету құралы бола алмайды. Егер төлем кепілпұл деп жазбаша көрсетілмесе, онда оны аванс деп санау керек.

Шарттың орындалуын қамтамасыз етудің келесі әдісі тұрақсыздық айыбын қарастырып өтейік.

Шарттың орындалуын қамтамасыз етудің әдісі ретіңде тұрақсыздық айыбын шарт орындалмаған немесе тиісінше орындалмаған жағдайда борышкердің белгілі бір ақша сомасын төлеуінің қамтамасыз етілетін басты міндеттемеге қосымша шарты ретінде түсінеміз. Тұрақсыздық айыбымен қамтамасыз етудің мақсаты — борышкерді қамтамасыз етілген шарт бойынша өз міндетін оны күрделендіріп алмау қаупімен дәл орындауға мәжбүрлеу, ал күрделенген жағдайда — міндеттеме нысанын құрайтын міндеттер көбейеді, белгілі бір ақша сомасын төлеу түрінде қосымша міндеттер пайда болады.

Шартты қамтамасыз етудің әдісі бола тұрып тұрақсыздық айыбының өзі алдын ала анықталған ақша сомасын білдіреді, бұл ақша сомасы да тұрақсыздық айыбы деп аталады.

Өсім немесе айыппұл деп аталатын тұрақсыздық айыбы шарт орындалмаған немесе тиісінше орындалмаған жағдайда белгіленеді, мысалы, орындау мерзімінің бұзылуы (өткізіп алу), өнімнің сапасы, ассортименті, буып-түйілуі туралы шартта көрсетілген талаптардың бұзылуы, т.б. Тұрақсыздық айыбын қолдану заңнамада да, мысалы заңнамада басқаның ақша қаражатын заңсыз пайдаланғандық үшін тұрақсыздық айыбы белгіленген, кез келген шартты қамтамасыз ету үшін жасалған тараптар келісімінде де, мысалы, жалдау шарты бойынша жалдау ақысын уақтылы төлемегендік үшін, көзделуі мүмкін[51].

Тұрақсыздық айыбы туралы келісімнің тараптары қамтамасыз етілген шарт бойынша тараптар болып табылады. Негізгі қамтамасыз етілген шартта борышкер әрқашанда тұрақсыздық айыбы туралы келісім бойынша міндетті адам деп саналады. Борышкер шарт талаптарын орындамағанда қандай да бір соманы төлеу міндетін үшінші жақ өзіне алған жағдайлар кепілдік пен кепіл болушылыққа жатқанмен, тұрақсыздық айыбына еш жатапайды.

Тұрақсыздық айыбының мөлшері мен оны анықтау тәртібі тараптардың келісімімен немесе заңнамамен белгіленеді.

Бұл ретте тұрақсыздық айыбы, не нақты сомада, көрсетіледі, мысалы, клиенттің төлемдік құжатын жолғатқаны үшін банк әрбір жоғалған құжатқа мың теңге мөлшерінде айыппұл төлейді, не орындалмаған немесе тиісінше орындалмаған міндеттеменің сомасын пайызға шағып, мысалы, банк клиенттің есеп шотына ақша қаражатын уақтылы аудармағаны үшін төлем сомасының жарты пайызы мөлшерінде тұрақсыздық айыбын (өсім) төлеуге міндетті, немесе, мысалы, несие алу шартында оны өз мақсатында пайдаланбағаны үшін қарыз алушының несие сомасының жиырма бес пайызы мөлшерінде тұрақсыздық айыбын (айыппұл) төлеу жөнінде міндеті көрсетілуі мүмкін[76].

Заңнамамен анықталған тұрақсыздық айыбында оның мөлшерін көбейтпеуге болмайтындығы жөнінде тікелей нұсқама болса, ол мөлшер тараптардың өзара келісімімен үлғайтылады. Мысалы, ақша қаражатын заңсыз пайдаланғаны үшін ҚР Ұлттық банкы қайта қаржыландыру ставкасы мөлшерінде белгілеген тұрақсыздық айыбы тараптардың келісімі бойынша үлғаюы мүмкін.

Бұл ретте заңды айыпақының мөлшерін өсіруге тараптар өзара уағдаласқан келісімнің формасына шарттық тұрақсыздық айыбы туралы келісімнің формасы үшін көзделген ереже қолданылады, тұрақсыздық айыбы туралы келісімнің жай жазбаша формасын сақтамау несие берушіні занда белгіленген мөлшерде тұрақсыздық айыбын өңдіртіп алу құқығынан айырмайды.

Тұрақсыздық айыбының түрлерін қарастырайық. Тұрақсыздық айыбы, негізінен, оның туындау негізіне және мөлшерінің қандай тәртіпте — заңмен немесе тұрақсыздық айыбы туралы келісіммен анықталатындығына қарай түрге бөлінеді. Егер ол соманың мөлшері заң актісімен анықталса, ол — заңды немесе нормативтік, ал шартпен анықталса — ерікті немесе шарттық тұрақсыздық айыбы деп аталады.

Тұрақсыздық айыбы өсім немесе айыппұл түрінде де болады. Заңнамада "тұрақсыздық айыбы" "айыппұл", "өсім" ұғымдарымен тектес ұғым ретінде берілген. Нормативтік актілерде "айыппұл" және "тұрақсыздық айыбы" терминдері ұқсас ұғымдар ретінде жиі қолданылады; кейде оларды ажырату қиын. Дегенмен, құқықтық теория мен практикада бұл ұғымдар өз мәнінде түсініледі.

Әдетте, "өсім" ұғымы ретінде міндеттемені белгілі бір уақыт аралығында орындамағандық үшін қолданылатын тұрақсыздық айыбын түсінеді.

Өсім орындау мерзімі сақталмаған әрбір нақты кезең үшін міндеттеме сомасына пайызбен шағын есептеледі, мысалы, несие шартында ақша қаражатын қайтару мерзімі өткеннен кейін төленетін соманың 0,5%-ы мөлшерінде әрбір күнге айыпақы белгіленуі мүмкін.

Ал, "айьппұл" ұғымы, әдетте, нақты сомадағы тұрақсыздық айыбы немесе міндеттеме сомасьша белгілі бір пайыздық мөлшерде белгіленген тұрақсыздық айыбы ретінде түсініледі, мысалы, тауардың жинақтылығы, сапасы және ассортимент туралы шарттың талаптарын бұзғандық үшін 1000 теңге немесе әрбір бұзғандық үшін міндеттеме сомасының 1%-ы мөлшерінде тұрақсыздық айыбы (айыппұл) көзделуі мүмкін.

Әрине, "айыппұл" және "өсім" терминдерін бұлай ұғынуда ресми сипат жоқ, бұл олардың мәніне өсер етпейді. Айыппұл мен өсім тұрақсыздық айыбы болып табылады. Сонымен қатар, ескеретін бір жағдай — "айыппұл" термині құқықтың басқа салаларында да, атап айтқанда, қылмыстық, әкімшілік және қаржы құқығында да қолданылады, ол кезде мұның азаматтық-құқықтық сипаты болмайды.