Список использованной литературы

2.Концепция правовой политики Республики Казахстан на период с 2010 до 2020 года // Казахстанская правда. 2009. 27 августа.

3.Уголовный процесс: Учебник для вузов/ Под общей ред. Лупинской П.А. —М.: «Юристь», 1995, —544 с.

4.Строгович М.С. Курс уголовного процесса. — М.,1958, — 430 с. 5.Ю.И., Ларин А.М., Конституционный принцип обеспечения обвиняемому права на защиту. — М.: Наук а, 1988, —320 с.

6.Петрухин И.Л. Состязательность и правосудие (к 100 - летию М.С. Строговича) // Государство и право, —1994. —№10. — С.128—137.

7.Воронов А.А. О праве адвоката на собирание доказательств // Закон и право. — 2005. — №1. — С. 40—41.

8. Варфоломеев В.В. Проблемы сбора адвокатом доказательств // Юридический мир. — 2006. — №4. — С.61—65.

9. Ахпанов А.Н. Реализация принципа состязательности на досудебных стадиях уголовного процесса // Проблемы усиления гарантий прав участников уголовного процесса: мат-лы международ. науч. — практ. конф., — Алматы, 17 — 18 февраля 2003.—С.64

10.Кожамжаров Т. Не стряпчий // Юридическая газета. 2005. 25 мая.

11. Тумашов С.А. Состязательность в досудебном производстве: декларация о намерениях или реальность? // Закон и право. — 2003. — №9. — С.39—41.

12.Сарданян Н.Т. Сторона защиты в состязательном уголовном процессе// Закон и право. — 2008. —№10. — С. 56—57.

13. Горя Н. Принцип состязательности и функции защиты в уголовном процессе// Советская юстиция. —1990. —№7. —С.22.

14.Романовский М.Э. Равенство прав сторон в досудебном производстве по уголовным делам. Автореф. дисс.. канд. юрид. наук. — Омск, 2006. — 25 с.

15. Калиновский К.Б. Законность и типы уголовного процесса. Автореф. дис. …канд. юрид. наук. — СПб., 1999. — 25 с.

16. Баркан С., Пастухов М. Много ли прав у защитника? // Социалистическая законность. — 1991. — №11. — С.9—11.

17. Стецовский Ю.И. Принцип непосредственности и право обвиняемого на защиту // Советская юстиция. —1976. —№20. — С.13—14.

18. Алибаев А. Без адвоката нет состязательности // Юридическая газета. 2005. 25 мая.
Сарпеков Р.К.

депутат Мажилиса Парламента,

член Комитета по законодательству

и судебно-правовой реформе

Как вам известно, в конце прошлого года Парламентом был принят Закон Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам обеспечения квалифицированной юридической помощью». Законопроект был разработан в связи с необходимостью обеспечения реальных механизмов доступа граждан к соответствующим стадиям правосудия, обозначенных Концепцией правовой политики Республики Казахстан, принятой в 2002 году.

Законом обеспечены права на бесплатную юридическую помощь наиболее незащищенных и уязвимых слоев общества, то есть несовершеннолетних, инвалидов, лиц с психическими нарушениями.

Однако, работа по совершенствованию механизмов предоставления квалифицированной юридической помощи на этом не останавливается. Дальнейший курс определен Концепцией правовой политики Республики Казахстан на период с 2010 до 2020 годы, которая является основой для законопроектных работ. Концепцией отмечено, что строительство в Казахстане правового государства требует дальнейшего совершенствования специализированных институтов, связанных с защитой прав и свобод граждан. При этом, отмечена ведущая роль адвокатуры в системе правозащитных институтов и необходимость эффективных правовых механизмов реализации процессуальных прав адвоката.

Вопросы совершенствования института представительства – одна из актуальных проблем правосудия. При обсуждении данной темы на конференциях, круглых столах с участием депутатов, судьей, прокуроров, адвокатов и юридических компаний озвучивались проблемы и пути их решения.

Также выражалась идея об обязательном членстве частнопрактикующих юристов и юристов юридических фирм и компаний в составе коллегий адвокатов, с распространением на них правил адвокатской этики, что позволит существенно усилить их ответственность перед клиентами. Однако, вступление в состав адвокатской коллегии юристов, не являющихся адвокатами, противоречит сущности коллегии адвокатов, то есть лицо, вступающее в коллегию должно быть только адвокатом. Решением может быть только привлечение частнопрактикующих юристов в ряды адвокатов.

Другой проблемой является отсутствие контроля качества юридической помощи, оказываемой адвокатами и частнопрактикующими юристами. Органами юстиции совместно с коллегиями адвокатов осуществляется контроль за качеством услуг, оказываемых адвокатами. Практика показывает неэффективность данного контроля, так как она осуществляется только путем проверок по поступающим жалобам, также отсутствует возможность доступа контролирующих к соответствующим материалам дел.

Кроме того, отсутствует контроль за качеством услуг частнопрактикующих юристов. Некоторые считают, что отмена лицензирования деятельности частнопрактикующих юристов негативно отразилось на качестве услуг. На мой взгляд, лицензирование деятельности по оказанию юридических услуг не является решением данной проблемы, поскольку ранее лицензия выдавалась лицам при наличии диплома о высшем юридическом образовании и стажа работы по юридической специальности не менее двух лет на территории Республики Казахстан. Таким образом, данные требования не дают объективную оценку квалифицированности юриста.

Существует также мнение об отмене лицензирования адвокатской деятельности или изменения существующего порядка лицензирования адвокатской деятельности, поскольку оно якобы повлекло нехватку адвокатов. Однако, отмену лицензирования адвокатской деятельности считаю нецелесообразным, так как Конституция РК требует, чтобы была предоставлена квалифицированная юридическая помощь. Квалифицированность адвокатов определяется при выдаче лицензии, то есть адвокату необходимо иметь не только высшее юридическое образование, но и пройти стажировку, освидетельствование по состоянию психики и об отсутствии судимости, сдать тест на знание законодательства, собеседование в соответствующей комиссии, участие на заседании президиума территориальной коллегии адвокатов.

Я согласен с мнением, что для решения данной проблемы необходимо законодательное регламентирование объема и стандартов качества оказываемой адвокатами юридической помощи и эффективного метода привлечения адвокатов к дисциплинарной ответственности за срыв судебных процессов, за отказ от оказания правовой помощи без уважительных причин.

Актуальной проблемой в сфере совершенствования института представительства является вопрос привлечения адвокатов к участию по уголовным делам в сельской местности. Концепцией правовой политики поставлена задача о решении данной проблемы. Известно, что на сегодняшний день ни государство, ни коллегия адвокатов не может принуждать адвокатов заниматься адвокатской деятельностью в сельской местности. Считаю, что для решения данной проблемы, необходимо предусмотреть комплекс мер, направленных на стимулирование желания заниматься адвокатской деятельностью в сельской местности. Альтернативой может служить и создание государственной адвокатуры.

Реализация гражданами конституционного права на получение квалифицированной юридической помощи является условием и гарантией доступа к правосудию. Механизмы реализации этого права нуждаются в совершенствовании.

В Послании Президента «Новое десятилетие – новый экономический подъем – новые возможности Казахстана» дано поручение о реформировании правоохранительной системы. Усиление института представительства должно идти в ногу с реформированием правоохранительной системы. Недостаточно высокий уровень правового сознания и правовой культуры наших граждан является питательной почвой для коррупции, так как нередко сотрудники правоохранительных органов пользуются тем, что гражданин не имеет квалифицированную помощь юриста. Зачастую граждане не знают о своем праве на получение юридической помощи. В связи с чем, необходимо создать эффективную систему информирования населения о порядке получения гарантированной государством юридической помощи.

Концепцией правовой политики поставлен вопрос внедрения института обязательного страхования ответственности адвокатов. Для этого необходимо изучить опыт различных стран мира, где обозначилась тенденция введения обязательного страхования ответственности, за неисполнение условий соглашения на оказание юридической помощи. Такой вид страхования будет служить гарантией в получении гражданами квалифицированной юридической помощи, возмещении материального ущерба, причиненного вследствие неквалифицированной помощи.

В заключение хотелось бы подчеркнуть, что обсуждаемая сегодня тема является особо важной и касается реализации положений Конституции Республики Казахстан о праве граждан на получение квалифицированной юридической помощи, о равенстве всех граждан перед законом и судом, поэтому, требует всестороннего изучения. Надеюсь, что на основе высказанных сегодня предложений и замечаний проблемы, существующие в сфере оказания представительских услуг, найдут свои решения.

Тугел Ануар Курманбаевич

Президент Союза адвокатов Казахстана

«Проблемы судебного представительства

и пути их разрешения»
Уважаемые участники круглого стола!

Сегодняшний мировой финансово-экономический кризис дал повод усомниться в правомерности свободной от всех ограничений экономической деятельности, поставил под сомнение принцип безграничной либерализации рынка.

Схожие закономерности наблюдаются и на правовом рынке Казахстана.

По конкретным результатам мы можем судить о том, что свободный допуск к оказанию юридической помощи породил абсолютно никем не контролируемый, хаотичный, безответственный, непрофессиональный институт судебного представительства.

По мере усложнения общественных отношений и регулирующих их норм эти изъяны становятся все заметнее. По мере того, как возрастает цена ошибок, эти изъяны становятся все более нетерпимы.

Сегодня страна вступает в качественно новый этап, когда усиливается роль государственного планирования экономики и всех сопутствующих отношений. Соответственно, на повестку дня выходит необходимость четкого, продуманного, системного государственного регулирования рынка юридических услуг.

Как известно, от того, насколько профессионально и квалифицированно будут представлены интересы доверителей, настолько качественным будет принятое судебное решение.еской помощи, и является одним из пороков суд

Вместе с тем, анализ деятельности судов показывает, что одной из ключевых проблем правосудия в Казахстане является именно низкое качество юридических услуг и защиты интересов населения в суде.

В качестве примера приведу лишь некоторые факты.

Например, в Акмолинской области представительством в суде занимается некая Артюшина Татьяна Александровна, иногда представляется как Ситова, семь лет назад судима за мошенничество.

В Павлодарской области гражданка Губина М.С., оформив представительство, за 80 тыс. тенге пообещала взыскать материальный ущерб в пользу гражданки, пострадавшей от ДТП. С этой целью Губина подделала решение суда и исполнительный лист, расписалась за судью и секретаря, обманным путем заверила печатью суда и сдала на исполнение администратору суда.

Зададимся вопросом, а сколько эти и подобные им лица сумели «обстряпать» своих дел до этого? И сколько людей пострадало от таких незаконных действий или являются новыми потенциальными жертвами?

Этот перечень можно продолжить, но, думаю, масштаб беспредела понятен.

В развитие темы давайте проанализируем регламентацию нашего правового рынка. Как известно, он представлен двумя группами:

- во-первых, это члены квалифицированных профессиональных сообществ, то есть адвокаты;

- с другой стороны - все иные желающие лица (в рамках как коммерческой, так и непредпринимательской деятельности).

При этом в отношении этих двух групп государственное регулирование содержит неоправданные, и, я бы даже сказал, фундаментальные различия в критериях и подходах.

Чтобы стать адвокатом, юрист должен:

- соответствовать высоким профессиональным и нравственным требованиям;

- иметь высшее юридическое образование;

- опыт работы по специальности;

- глубоко знать законы;

- не иметь запятнанной судимостью репутации;

- выдержать сложный квалификационный экзамен;

- соблюдать профессиональную этику;

- оказывать бесплатную правовую помощь;

- уплачивать соответствующие налоги.

Но напрасно мы будем искать какое-либо подобное условие для допуска к оказанию юридической помощи для так называемых иных желающих лиц. Такой регламентации просто не существует!

Удивительно, но эти лица могут:

- вообще не быть юристами;

- не иметь образования (не только юридического, но и вообще никакого);

- не иметь никакого опыта, никаких навыков, никаких знаний;

- иметь судимость и, вообще, являться весьма ущербными с моральной точки зрения.

Тем не менее, по действующему законодательству, такие субъекты вправе оказывать практически весь спектр юридической помощи:

- давать любые советы (консультировать);

- составлять любые документы; представительствовать от имени сторон в любых делах (кроме уголовных).

Словом, и фактически, и в сознании общества эти лица заняли место адвокатов.

Между тем, в отличие от моих коллег, они не сдают квалификационного экзамена на допуск к профессии, не приносят присяги, не обременены обязанностью оказывать юридическую помощь бесплатно и по назначению.

Для них не существует Кодекса профессиональной этики адвоката, требований законодательства об адвокатуре, решений органов адвокатского самоуправления.

Соответственно, не имея знаний и опыта, не будучи обязанными соблюдать требования закона и профессиональной этики, они потенциально склонны к использованию более простых, внеправовых средств. И при этом, в отличие от адвокатов, они не рискуют понести профессиональную ответственность, быть исключенными из профессионального сообщества или лишиться лицензии.

Наконец, оказывая юридические услуги, они не уплачивают соответствующих налогов, что подрывает принцип обязательности налогообложения и наносит ущерб государственному бюджету.

Очевидно, что назрела необходимость для всех лиц, оказывающих юридическую помощь на профессиональной основе, установить единые правила допуска к профессии.

При этом считаю, что установление квалификационных требований к лицам, оказывающим юридическую помощь, не нарушает право на выбор юридического консультанта, поскольку, например, установление соответствующих квалификационных требований не нарушает право на выбор врача или водителя автобуса, осуществляющего перевозку пассажиров.

Вряд ли можно признать сферу юридической помощи настолько малозначительной для интересов граждан и общества, чтобы считать возможным допускать к ее оказанию фактически любое лицо. Например, для всех очевидно, что к деятельности в области медицины могут быть допущены только профессионалы, подтвердившие свою квалификацию в установленном порядке. Иные лица оказывать медицинские услуги не вправе.

Урегулирование вопросов предоставления гражданам и организациям юридической помощи крайне важно для повышения ее качества и особенно актуально в год председательствования Казахстана в ОБСЕ.

Таким образом, первостепенное значение для развития судебной реформы имеет скорейшее урегулирования проблемы профессионального судебного представительства, которое должно осуществляться по единым стандартам. Это позволит содействовать обеспечению гарантированных Конституцией прав каждого на получение не любой, а именно квалифицированной юридической помощи.

И, как решение проблемы, на первоначальном этапе мы предлагаем следующее. Напомню, действующий ГПК в ст 59 допускает в качестве представителей в гражданском судопроизводстве:

1) адвокатов;

2) работников юридических лиц - по делам этих юридических лиц;

3) уполномоченных профессиональных союзов - по делам рабочих, служащих, а также других лиц, защита прав и интересов которых осуществляется этими профессиональными союзами;

4) уполномоченных организаций, которым законом, уставом или положением предоставлено право защищать права и интересы членов этих организаций;

5) уполномоченных организаций, которым законом, уставом или положением предоставлено право защищать права и интересы других лиц;

6) одного из соучастников по поручению других соучастников;

7) других лиц, допущенные судом по просьбе лиц, участвующих в деле.

Данная правовая норма обращает внимание по крайне мере на три важных обстоятельства.

Во-первых, в гражданском судопроизводстве в качестве представителей без ограничений допускаются только адвокаты. Это указывает на преимущество адвоката перед другими представителями.

Во-вторых, такой расширенный список представителей свидетельствует о том, что он включает лиц, не имеющих должного уровня юридической подготовки и неспособных в связи с этим оказать квалифицированную юридическую помощь.

В-третьих, представлять физических лиц в гражданском судопроизводстве могут только адвокаты и иные лица, допущенные судом к представительству по данному делу.

Подводя итог, считаю, что, с учетом тенденции к обеспечению государством права каждого на получение квалифицированной юридической помощи, в Гражданском процессуальном кодексе РК число лиц, которые могут быть представителями в гражданском судопроизводстве, должно быть сокращено и ограничено следующими лицами, а именно - адвокаты, руководители, штатные работники организаций, учреждений, предприятий. Естественно, такими штатными работниками должны быть юристы юридических лиц.

В заключении хотелось бы резюмировать все вышесказанное. Более абсолютно нетерпимо положение, при котором оказанием платных юридических услуг, выступлением в суде занимаются люди, никому не подконтрольные.

Такой анархии нет ни в одной европейской стране, и даже в постсоветских странах. Везде существуют отличающиеся в деталях, но схожие по своей строгости системы допуска к юридической практике.

Таким образом, следует положиться на многократно проверенные общие правила и добиться положения, при котором допуск к судебному представительству будет предоставляться только тем, кто имеет соответствующую юридическую квалификацию. Таков общепризнанный, по сути, безальтернативный путь.

Уважаемые коллеги, мы все прекрасно осознаем, что юридическая помощь должна быть только квалифицированной. Поэтому я предлагаю объединить все наши усилия для того, чтобы институт представительства в нашей стране и на практике отвечал самым высоким требованиям.

Совершенствование института представительства:

вопросы правотворчества и правоприменения

Аленов М.А.

заведующий кафедрой гражданского процесса

и трудового права Евразийского национального

университета им. Л.Н. Гумилева,

кандидат юридических наук
ИНСТИТУТ ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВА: ВОПРОСЫ ЮРИДИЧЕСКОГО ОФОРМЛЕНИЯ ОТНОШЕНИЙ ПОРУЧЕНИЯ

Доверенностью, как документом, посредством которого оформляются отношения поручения в соответствии со ст.167 ГК РК признается письменное уполномочие одного лица (доверителя) для представительства от его имени, выдаваемое им другому лицу (поверенному).

По своей правовой природе и назначению доверенность представляет собой письменный документ, фиксирующий право (уполномочие) на осуществление представительства от имени одного или нескольких лиц.

Доверенность и договор поручения являются различными элементами одного (гражданско-правового) института представительства. Сама доверенность, хотя и по сути являет собой одностороннюю сделку, предполагает предварительную договоренность между доверителем и поверенным относительно их прав и обязанностей между собой и третьими лицами в силу представляемого поручения. Доверенность как документ, необходимый для исполнения поручения поверенным является необходимым условием представительства. Именно в этой связи в праве дореволюционной России не было как такового разделения между договором поручения и доверенностью, какое наблюдается в современном праве. Для регулирования представительства применялись положения института «договора доверенности» [1], что говорит о единстве и взаимосвязи между этими понятиями в гражданском праве.

Доверенность может быть выдана как на заключение сделок, так и на совершение иных юридически значимых действий; ее удостоверение нотариусом производится по общим правилам удостоверения сделок. В теории гражданского права доверенности классифицируются по различным критериям. В рассматриваемом случае мы ограничимся следующим вариантом их классификации:

• разовые – выдаваемые на совершение какого-либо одного действия (получение документов, продажу или покупку квартиры, регистрацию документов в регистрирующих органах и т.д.);

• специальные – для совершения в определенный период однородных или длящихся действий, неразрывно связанных общей целью, общим предметом и направленных на достижение одного юридически значимого результата;

• общие – для совершения в течение определенного времени разнообразных действий (например, содержащие полномочия по пользованию и распоряжению имуществом доверителя, по осуществлению его прав и обязанностей, в том числе на представительство перед третьими лицами).

Выбор такого варианта классификации обусловлен тем, что Данный выбор классификации продиктован тем, что здесь за основу взят главное назначение этого юридического документа, а именно то, что при его оформлении на доверителя возлагается комплекс прав и обязанностей перед своим поверенным и третьими лицами. В случае нотариального оформления доверенности, закон требует от нотариуса разъяснения доверителям правовых последствий выдачи доверенностей, т.е. доверители должны знать об объеме и характере полномочий, предоставляемых ими третьим лицам. Исходя из правовой общности понятий представительства и доверенности, нотариусам при удостоверении доверенностей целесообразно было бы объяснять доверителю о значении выдаваемой доверенности именно как правового инструмента, необходимого для оформления отношений представительства.

Отношения представительства, основанного на доверенности, характеризуются двумя признаками:

1) поверенный может действовать только от имени доверителя и в его интересах;

2) правовые последствия реализации полномочий, указанных в доверенности, в будущем коснутся прав и интересов доверителя.

При удостоверении доверенности следует учитывать нормативные требования к представительству, предусмотренные в п.п. 3 и 5 ст.163 ГК РК, в соответствии с которыми представитель не может совершать сделки от имени представляемого ни в отношении себя лично, ни в отношении другого лица, представителем которого он одновременно является.

Например, нельзя удостоверять доверенность, по которой один из супругов должен будет действовать в качестве представителя по доверенности и от имени доверителя приобретать имущество на имя своего супруга. Это ограничение установлено в связи с тем, что имущество супругов, приобретенное в период брака, является общей совместной собственностью. Следовательно, в данном случае сделка с представителем будет совершена в интересах самого поверенного, а не доверителя. Данное положение закона будет действовать, если брачным договором не определен раздельный режим имущества, приобретаемого супругами в период брака.

Однако следует отличать случаи, когда представитель может совершать сделку, как от имени доверителя, так и от себя лично, если их интересы совпадают. Например, когда поверенный действует от имени доверителя и от себя лично при одновременном отчуждении ими своих долей в имуществе, принадлежащем им на праве общей долевой собственности. В данном случае оба участника сделки имеют общую цель – продать имущество, находящееся в общей долевой собственности, и их интересы совпадают. Отказ в удостоверении доверенности для такого случая не будет обоснованным, поскольку запрет, предусмотренный правилами, изложенными в п.3 ст.163 ГК РК, распространяется на те ситуации, когда интересы поверенного могут идти вразрез с интересами доверителя.

Не может удостоверяться доверенность, если сделка может быть совершена только лично, а не через представителя (п.5 ст.163 ГК РК). К таким случаям, например, относятся совершение завещания, его отмена или изменение, вступление в брак, заключение брачного, трудового договора, алиментного соглашения т.п. Законодательством предусмотрены и иные случаи недопустимости совершения определенных действий через представителя.

При удостоверении доверенности на совершение дарения представителем следует иметь в виду, что если в ней не назван одаряемый и не указан предмет дарения, то такая доверенность недействительна (п.5 ст.510 ГК РК). Сказанное означает, что даже если подобная доверенность будет удостоверена, то полномочия по ней не могут быть реализованы доверителем.

Доверенность должна быть совершена в письменной форме. В отличие от требований Гражданского кодекса КазССР, по ныне действующему гражданскому законодательству большинство доверенностей могут быть оформлены в простой письменной форме.

Обязательному нотариальному удостоверению подлежат доверенности на совершение сделок, требующих нотариального удостоверения и доверенности, выдаваемые в порядке передоверия.

Доверенность должна содержать: место и дату ее совершения (дата, месяц и год совершения доверенности указываются прописью); срок, на который она выдана; имя доверителя – физического лица, гражданство, местожительства, документ, на основании которого установлена его личность, реквизиты данного документа; наименование доверителя – юридического лица (указывается его полное наименование, регистрационный номер, регистрационный номер налогоплательщика, место нахождения юридического лица, имя руководителя или иного лица, уполномоченного подписывать доверенность и основания полномочий и реквизиты документов, подтверждающих эти полномочия); сведения о представителе – физическом лице (место жительства, данные документов, удостоверяющих личность); сведения о поверенном – юридическом лице (полное наименование, регистрационный номер, регистрационный номер налогоплательщика, место нахождения).

Данный документ, как свидетельствует судебная практика, достаточно часто оспаривается в судебном порядке. Так, доверенность может быть признана недействительной, в случаях, если она: не соответствует закону; выдана на совершение полномочий, которые заведомо противных основам нравственности и правопорядка; совершена под влиянием заблуждения либо под влиянием обмана, угрозы, насилия или стечения тяжелых обстоятельств; совершена малолетним гражданином (либо гражданином, признанным недееспособным) и т.п. В связи с этим при удостоверении доверенности необходимо выполнять требования, предъявляемые к ее содержанию, согласно которым:

- доверенность может быть оформлена только на совершение правомерных действий, содержание ее не может противоречить требованиям законодательства, она не может быть выдана на совершение сделки или иного действия, носящего личный характер, когда требуется личное участие гражданина;

- полномочия, передаваемые поверенному должны быть изложены полно и ясно, с тем чтобы они не вызывали в будущем различное толкование текста.

Действующее законодательство допускает выдачу доверенностей на имя нескольких представителей или от имени нескольких представителей. Однако в этих ситуациях могут возникнуть определенные правовые коллизии. В частности, при отмене доверенности одним из представляемых она подлежит возврату, поскольку соответствующее полномочие утратило силу. С другой стороны, возврат доверенности приведет к невозможности для представителя реализовать полномочия других представляемых, содержащиеся в этом же документе и для отмены которых нет оснований. Помимо этого, наличие нескольких представителей по одной доверенности может породить между ними споры о наиболее целесообразном способе выполнения поручения и привести к игнорированию мнений тех из них, которые не обладают реально самим документом [2].

Все возможные сомнения нотариусом должны быть устранены до совершения нотариального действия, поскольку выдача достоверенного документа предполагает его использование поверенным со всеми вытекающими отсюда для доверителя правовыми последствиями.

Доверенность доверителем подписывается только в присутствии нотариуса. Существуют ограничения для круга лиц, которые правомочны подписаться в доверенности. Ими не могут быть:

- представитель по данной доверенности;

- нотариус, удостоверяющий доверенность;

- гражданин, не обладающий дееспособностью в полном объеме;

- неграмотное лицо;

- гражданин с таким физическим недостатком, который явно не позволяет ему в полной мере осознавать смысл происходящего;

- лицо, не владеющее в достаточной степени языком, на котором составлена доверенность. Перед подписанием доверенности, составленной нотариусом по просьбе доверителя, текст доверенности прочитывается последним и подтверждается, что содержание ему понятно и соответствует его волеизъявлению.

Для того, чтобы не допустить возможности наступления условий, по которым доверенность может быть признана недействительной, нотариус старается зафиксировать в тексте доверенности как можно больше информации о разъяснении поверенному его полномочий, а также с выяснением его действительных намерений и определения его физического состояния на момент подписания документа. Именно поэтому нотариусы до сих пор используют в современном нотариальном процессе словосочетания «в здравом уме и твердой памяти», что является, как это отмечают некоторые исследователи, по всей видимости, наследием дореволюционного законодательства России. Так, известный русский юрист Мейер Д.И. утверждал, что «выражение «здравый ум», конечно, указывает на нормальное состояние умственных сил, но «твердая память» есть не более как привесок, сам по себе не имеющий значение: бывает, конечно состояние беспамятства, но оно в то же время есть и отрицание здравого ума» [3]. В то же время подписание доверителем доверенности с указанием фразы о том, что он действует по своей воле, находясь в здравом уме и твердой памяти, не исключает обязанности нотариуса выполнить все необходимые действия, предусмотренные законодательством.

Т.И. Амбурцева также отмечает, что ни в медицине, ни в юридической терминологии не применяются такие понятия как «здравый ум» и «твердая память», а есть понятия «дееспособность» и «недееспособность», содержание которых имеется в ст.17 ГК РК. В силу закона при совершении любой сделки нотариус обязан проверить дееспособность гражданина, о чем он указывает в удостоверительной надписи , что дееспособность проверена и написанные в доверенности слов как «находясь в здравом уме и твердой памяти» в случае судебного разбирательства не послужат основанием для непризнания сделки недействительной. Само словосочетание «находясь в здравом уме и ясной памяти» давно морально устарело является архаическим и в юридической литературе не применяется [4].

Одним из основных требований при составлении доверенности является то, что полномочия, изложенные в доверенности, не могут выходить за пределы правоспособности, предусмотренной законодательством. При этом следует помнить, что в зависимости от вида доверенности законом могут быть предусмотрены специфические требования к содержанию полномочий поверенного. Например, доверенность на представительство в суде оформляется в соответствии с требованиями ст.61 ГПК РК, согласно которой, если в ней не указаны полномочия, предусмотренные в названной статье, считается, что такие полномочия не предоставлены представителю, следовательно, он их осуществлять не может [5].

При удостоверении доверенности граждан, занимающихся предпринимательской деятельностью без образования юридического лица, следует иметь в виду, что по смыслу п.1 ст.10 ГК РК предпринимательская деятельность осуществляется предпринимателем самостоятельно и на свой риск, поэтому осуществление всех полномочий по ведению предпринимательской деятельности от его имени представителем неправомерно. Отсюда следует, что полномочия предпринимателя могут быть переданы представителю только на совершение отдельных действий: заключение отдельных сделок, распоряжение расчетным счетом, кроме открытия счета на доверенное лицо предпринимателя. Подобные ограничения сделаны для того, чтобы не допустить фактического осуществления предпринимательской деятельности лицами, которые подпадают под какие-либо нормативные запреты.

Полномочия, предоставленные предпринимателю лицензией, представителю по доверенности переданы быть не могут. Данный запрет вытекает из самого назначения лицензирования.

В современной юридической науке бытует мнение, что доверенность уже не может ограничиваться внешней ролью в представительских отношениях, она становится причиной таких отношений [6]. Сама доверенность представляет собой документ, направленный на исполнение представительства, выражает установление правовой связи между представляемыми и третьими лицами, и не может не отражать внутреннюю сторону отношений между представляемым и представителем.

По мнению Чеха В.В., институт представительства включает в себя внутренние отношения между представителем и представляемым, которые должны регулироваться гл. 5 ГК РК, и внешние, выражающиеся в установлении конкретных правоотношений между выдавшим доверенность представляемым и третьим лицом в результате совершения с ним сделки представителем от имени представляемого [7].

Сам факт составления доверителем документа (доверенности), отражающего его полномочия поверенного, говорит о том, что между представляемым (доверителем) и поверенным уже возникла договоренность, согласно которой они определили взаимные права и обязанности, предусмотренные ст.167-171 ГК РК. Они включают и обязанность представляемого (доверителя) принять от представителя все исполненное им по представительству в соответствии с договором поручения, что является неотъемлемым элементом и необходимыми условием возникновения отношений по представительству. Данная договоренность также не исключает и возможные условия по оплате услуг между представляемым и представителем.

Таким образом, в соответствии со своим предназначением и в силу требований закона доверенность является средством наделения полномочиями представителя перед третьими лицами в гражданских (гражданских процессуальных) отношениях. По своей природе доверенность – это способ фиксации факта достижения договоренности между доверителем и поверенным и способ юридического оформления отношений поручения. По комплексу норм, задействуемых при оформлении рассматриваемых отношений, нормы права (различных отраслей) образуют межотраслевой институт, которые оказывают свое воздействие на эти отношения в соответствии с методом отраслевого регулирования.
Список использованной литературы:
1. Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.) – М.: «Спарк», 1995. – С. 375.

2. Крылов С. Доверенность в гражданском обороте. // Нотариальный вестникъ. – 1998. – №5. – С.18.

3. Мейер Д.М. Русское гражданское право (в 2-х ч., изд.1902 г.), – М.: Статус, 1997, ч.2. – С.421.

4. Амбурцева Т.Д. Доверенность. Как юридически грамотно её составить. Доверенность и договор поручения. – Нотариальный вестникъ. – 2000. – №10. – C.22.

5. Суды не допускают выполнение поверенным процессуальных действий, если в тексте доверенности содержится общая фраза «… выполнять иные действия, предусмотренные гражданским процессуальным законодательством». Прямой запрет на это содержится в ст.61 ГПК РК.

6. Крылов С. Соотношение договора поручения и доверенности. // Российская юстиция. – 1999. – №9. – С.15

7. Чеха В.В. Доверенность и договор поручения. – Нотариальный вестникъ. – 2001. – №10. – С.17.

Алматова Б.Ш.

судья Актюбинского областного суда

В современных правоотношениях институт судебного представительства занимает одну из ведущих позиций в гражданском судопроизводстве. От того, насколько качественно организован институт представительства, насколько он законодательно гарантирован, во многом зависит справедливость правосудия. Изучение вопроса понятия и значения добровольного представительства в гражданском процессе должен привести к правильному разрешению всяких трудностей и недоразумений, вытекающих из представительных отношений.

Правовая теория и практика, как и иные общественные явления нашего общества, непрерывно изменяются под влиянием социально-экономических факторов.

Существовавшая до нашего времени система гражданского процессуального права достойно исполняла отведенную ей законодателем роль. Между тем динамично обновляющаяся систем материального права вызвала необходимость внесения изменений в уже существующие процессуальные законы.

Данная необходимость вызвана тем, что многие вопросы применения норм процессуального права регулировались за частую уже не самим законом, а результатами правоприменительной практики. Именно эта ситуация привела к пониманию необходимости пересмотра некоторых положений процессуального законодательства, не способных отвечать современному уровню общественных отношений.

Конституция Республики Казахстан гарантирует государственную защиту прав и свобод человека и гражданина, так, статья 13, представляет каждому право на получение квалифицированной юридической помощи, а в случаях предусмотренных законом, бесплатно.

Представительство в суде регулируется самостоятельной главой ГПК – главой 6, в которой отражены основания и виды представительства, круг субъектов представительства, лица, которые не могут быть представителями, объем полномочий представителя и порядок оформления его полномочий.

В соответствии с требованиями ст. 58 ГПК РК граждане вправе вести свои дела в суде лично или через представителей.

Ведение дела через представителей (судебное представительство) обусловлено, по меньшей мере, тремя причинами:

• 
  неудобством для заинтересованного лица личного ведения дела;
  
• 
  необходимостью получения заинтересованным лицом квалифицированной юридической помощи;
  
• 
  невозможностью ведения дела самим заинтересованным лицом (в случае его недееспособности, ограниченной дееспособности, недостижения совершеннолетия и. т. п.).
  

процессуального права, который регулирует отношения между судом и представителем, а так же между представляемым лицом и представителем, возникающие в связи с рассмотрением и разрешением дела.

- первый возникает между судом и представителем;

- второй существует помимо суда и возникает между представляемым лицом и представителем.

Институт представительства признан, содействовать участвующим в процессе лицам в защите их прав и законных интересов, в получении квалифицированной юридической помощи. Значение этого института определяется и тем, что в ряде случаев без представителя невозможно рассмотрение и разрешение гражданского дела.

Из судебной практики нашей области по подавляющему большинству дел граждане сами защищают свои права в суде. И это несмотря на то, что юридические процедуры постоянно усложняются, требования к составлению процессуальных документов возрастают.

Вопросы совершенствования института представительства в гражданском судопроизводстве для практикующих судей является актуальным вопросом, поскольку установленный статьей 59 ГПК перечень возможных представителей не исключает участие в судопроизводстве случайных лиц, не обладающих необходимым уровнем юридической подготовки и не способных в этой связи на оказание гарантированной Конституцией квалифицированной юридической помощи.

Свободный доступ к оказанию юридической помощи породил абсолютно никем не контролируемый хаотичный, безответственный и низко профессиональный институт судебного представительства. О том, какой вред непрофессиональные представители наносят в суде самим гражданам, а значит и всей системе правосудия, подрывая к ней доверие граждан видно из практики судов, ибо суды нашей области наводнены представителями по доверенностям. Судебная практика нашей области свидетельствует о том, что отправление правосудия затрудняется, вследствие неграмотно составленного искового заявления, в связи с отсутствием юридической мотивации искового заявления, из-за юридической безграмотности представителя по доверенности иски предъявляются не тем лицом и не по тому основанию, в результате правильные исковые требования могут быть составлены в результате долгих судебных мытарств и хождений по инстанциям.

Кроме того, на представителей по доверенности не распространяются требования, предъявляемые по соблюдению норм профессиональной этики.

Согласно п.п.6,7 ст. 59 ГПК РК представителями по поручению в суде могут быть один из соучастников по поручению других соучастников, другие лица, допущенные судом по просьбе лиц, участвующих в деле.

Однако, исходя из судебной практики, считаю, что данную норму процессуального права необходимо изменить, чтобы представителями выступали только юристы, имеющие специальную лицензию на осуществление адвокатской деятельности и состоящие в коллегии адвокатов, ибо в судах должны выступать только профессиональные адвокаты.

По этой причине в интересах правосудия следует законодательно ограничить участие в судах представителей по доверенности. С этой целью необходимо развивать институт адвокатуры, с тем, чтобы в судах выступали только профессиональные адвокаты.

Ранее закон обязывал судей принимать меры для установления объективной истины по делу, собирать по собственной инициативе доказательства, разъяснять сторонам закон, с тем, чтобы они могли правильно реализовать свои права и т.д., то есть в определенной степени работу адвокатов, представителей выполнял сам судья, поэтому любой обратившийся с иском гражданин мог рассчитывать на юридическую помощь со стороны суда.

Однако теперь в соответствии с требованиями ст. 15 ГПК Республики Казахстан гражданское судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон, которые пользуются равными процессуальными правами и несут равные процессуальные обязанности. Суд полностью освобожден от сбора доказательств по собственной инициативе в целях установления фактических обстоятельств дела. Любые попытки со стороны судьи оказать помощь стороне в сборе доказательств либо в определении правильной правовой позиции чреваты тем, что другая сторона может обвинить судью в необъективности, предвзятости и даже в коррупции.

Статья 14 Конституции Республики Казахстан определяет, что все равны перед законом и судом, а согласно статье 15 ГПК Республики Казахстан стороны пользуются равными процессуальными правами и несут равные процессуальные обязанности. Однако на практике наличие непрофессиональных представителей подрывает сам принцип равенства сторон на судебном процессе, в связи с чем и принцип состязательности остается не работающим принципом. Из судебной практики можно сделать вывод, что некоторые представители, принимающие участие в судебном заседании из этого сделали своим постоянным источником дохода.

Поэтому необходимо, чтобы государство создавало такие условия, чтобы каждая из сторон могла реализовать свои конституционные права на получение квалифицированной юридической помощи в полном объеме, независимо от своего социального положения, образования, национальности и материального положения.

В сложившихся условиях необходимо всемерно развивать институт представительства, сделать его доступным для граждан, а главное, чтобы оно осуществлялось квалифицированно.

Однако практика свидетельствует о том, что в настоящее время снизилось обращение граждан и юридических лиц к услугам профессиональных адвокатов по причине, что некоторые адвокаты, обеспечив себе, крупный гонорар по нескольким гражданским делам, отказываются от оказания юридической помощи населению, ссылаясь, что их не устраивает предлагаемая клиентом сумма вознаграждения. По этой причине необходимо, чтобы государство занялась регулированием тарифов на адвокатские услуги, устанавливая нижние и верхние ставки гонораров в зависимости от сложности дела, как за составление процессуальных документов, так и за выступление в судах различных уровней. Необходимо законодательно предусмотреть дисциплинарную и материальную ответственность адвокатов за срыв судебных процессов без уважительных причин, за отказ от оказания правовой помощи, за нарушение гонорарной практики.

Анализируя вышеприведенные доводы, следует сделать вывод, что в интересах правосудия следует, законодательно ограничить участие в судах представителей по доверенности. Для реализации поставленной задачи необходимо развивать институт адвокатуры в количественном и качественном отношении, с целью выполнения требований ст.14 Конституции Республики Казахстан, провозглашающая, что каждый имеет право на получение квалифицированной юридической помощи. Такое объединение юристов, позволит вести целенаправленную работу по повышению квалификации адвокатов, укреплению дисциплины.

Проблема, вынесенная на повестку данной конференции, назрела уже давно и юридическому сообществу необходимо прийти к единому мнению и решению этого вопроса. Практика показала, что нельзя говорить о совершенствовании только института представительства без вопросов реформирования всей системы адвокатуры и данные вопросы должны были решаться в стране одновременно с принятыми изменениями процессуального права.

Список литературы:

1. 
   Конституция Республики Казахстан;
   
2. 
   Гражданский процессуальный Кодекс Республики Казахстан;
   
3. 
   Гражданское процессуальное право Республики Казахстан
   

ҚазГЗУ-нің азаматтық іс жүргізу,

жер және еңбек құқығы кафедрасының ізденушісі
Азаматтық сот өндірісінде өкілдің басқа тұлғаның мүддесіне және оның атынан бір тұлғамен процессуалдық іс-әрекеттер жасау барысында ұлттық тіл қағидасының маңыздылығы